投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

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投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

作者：张志军

案例背景：

　　某水利喷微灌工程项目招标，招标文件要求投标人必须是灌溉丙级及以上资质的独立法人。开标当天，共有甲、乙、丙3家投标企业递交了投标文件，丙企业因投标文件密封不符合要求而被拒收。丙重新进行密封包装后，已超过投标截止时间。投标截止时，只有甲、乙两家投标企业成功递交了投标文件。现场监督人员认为，本次招标投标人不足三个，应当重新招标。招标人认为，丙企业响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，因密封原因没有进入技术商务竞争环节纯属意外，本项目的投标人应该是三个不是两个，不应该重新招标。
　　问：投标文件被拒收，还是“投标人”吗？本例该如何解决，有何法律依据？


分析与讨论：
　　本例中，招标人认为丙企业应当被认定为“投标人”，理由该企业已响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，只是因为密封原因没有进入实质性的技术商务竞争环节，但这种情况不影响其已经响应招标并参加投标竞争的事实。
　　而监管部门认为丙企业因没有成功递交标书，没有成功进入实质性竞争阶段而参与实质性的竞争，不能被认定为“投标人”，根据《招标投标法》第二十八条规定 “投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
　　由此我们看出，双方的理解分歧在于关于“投标人”的判定，是“以递交标书行为为准”还是“以标书成功递交为准”？如果以递交行为为准，丙企业是投标人，开标程序可以继续进行；如果以标书成功递交为准，则该项目投标人不足三个，应当重新招标。
　　《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”因此，投标人应当同时具备以下三个条件：一是响应招标。即符合投标资格条件的潜在投标人获取招标信息，购买了招标文件，并编制了投标文件，准备参加投标活动。二是参加投标。也就是指按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争。三是身份合法。即投标人要具有法人资格或者其他组织的身份，科技项目的投标人还可以是自然人。但是，关于“参加投标”是指“有参加投标的行为”还是指“参与实质性的投标竞争”，《招标投标法》及其释义都没有做出明确规定，我们只能从立法本意和法条的相关规定进行揣摩和推测。
　　从立法本意来看，《招标投标法》要求投标人“不得少于三个”，是为了保证必要的竞争程度。从这个意义上理解，笔者认为：以“成功递交标书并参与到技术商务等方面的实质性竞争”为标准认定“投标人”，更符合《招标投标法》的立法本意。设想一下：如果我们以“递交标书行为”为标准认定“投标人”，则可能出现本例中的情况，即有个别企业有递交标书行为但最终没能成功递交，没有参与到实质性竞争的队伍中去，造成最终进入实质性竞争队伍行列的可能只有两家甚至一家。在这种情况下，很难保证必要的竞争程度。
　　这种理解，似乎还可以从《招标投标法》的相关法条的表述中，得到部分佐证。《招标投标法》第二十八条第一款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”在该条文中，“投标人少于三个的，招标人应当依照办法重新招标。”这句话，紧跟在“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。”这两句话之后表述。由于法条的前两句是关于“递交标书的时间规定”和“对招标人接收标书的规定”， 因此第三句中所说的“投标人”，可以理解为“在规定时间内递交标书并被招标人接收标书”的行为人，即“成功递交标书”的行为人。如果这种理解是正确的，那么关于“投标人”的认定，应当以“是否成功递交标书”为评判标准。
　　但是，照这种方式理解，在实践中，有时确实也会遇到一些较为棘手的难题。比如本例，该招标项目是一个喷微灌工程，具有相应资质的企业很少，招标公告中只要求具有该类资质的最低资格即可参加投标，没有任何歧视性规定和过高的资格要求，且公告发布媒体和发布时间都符合相关规定。在这种前提下，第一次招标时，有兴趣参与该项目投标的企业依然只有三家，如果进行重新招标，最好的结果恐怕也依然只有三家企业投标，甚至还有可能不足三家而再次流标。最终结果极有可能就是白白耽误了工期、浪费了社会资源，却依然没有招标成功。
　　这种情况在招标实践中时有发生，应当引起相关部门、项目业主和招标代理机构的关注。

处理建议：
　　针对这种现象，笔者建议：
　　1、鉴于没有相关司法解释或者权威法律释义的现状，对于一些比较特殊的项目，如果采用公开招标方式，不妨在招标文件中，对“投标人”进行事先界定，约定“只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”
　　2、对于一些潜在投标人较少或受环境地域限制的工程建设项目，建议根据《招标投标法实施条例》、七部委30号令、七部委27号令等法规、规章的相关规定，采用邀请招标方式。

　　本文发表于《造价师》双月刊，2012－07－01，总第277期，如需转载，请注明出处及作者。

chaitao

[s:125]

chaitao

即使让你2家开标了，评委会会不会以有效投标不足三个，且明显缺乏竞争性，而否决全部投标呢？

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　　是否明显缺乏竞争性，则需评标委员会进行判断了。
　　实践中，评标委员会确实也有可能会以有效投标不足3家且明显缺乏竞争为由，而否决全部投标。

学以致用

chaitao:即使让你2家开标了，评委会会不会以有效投标不足三个，且明显缺乏竞争性，而否决全部投标呢？ (2012-08-14 11:49)

     （接上句）从而最终结果极有可能就是白白耽误了工期、浪费了社会资源，却依然没有招标成功呢？
   这个在认可可以开标的前提下，展开思考有点意思。
   可以开标，等同于认可竞争性依然存在，到了评标阶段，认为是否存在竞争的主体变化了，评标委员会还会认为存在竞争存在吗？
    网友chaitao这个担心该如何理解呢？

bz黄河

[s:125]

bz黄河

我倾向于第二种建议。第一种建议好像没有法律依据。

zzj0102

这里有个细微的区别：认可存在竞争性，不等同于明显缺乏竞争。
是否明显缺乏竞争的判断，应该尊重评标委员会的意见。

gzztitc

所以，我才写过，其中说到：

【以笔者的观点，国际上，普遍要求的是递交密封的投标文件。这是为了保证招标投标的公开、公平和公正，主要是对投标文件的关键部分特别是价格等条款保密，以利于充分地竞争。但是，密封不良的投标文件被拒绝，恐怕只有当今的中国了。

笔者记得，在上个世纪八、九十年代，国内的机电设备招标文件是这样规定的：“要求密封投标。如果采取邮递或者其他办法，密封外包装有破损，导致投标文件内容泄漏的，招标公司不承担责任，”（大意）。

笔者以为，那才是对待“投标文件密封问题”比较合理的说法和做法。

各个有关的招标投标法规规定了投标文件的外包装和密封要求，这本来是一种规范做法，便于开标工作，而且，有利于投标方对其投标文件保密；笔者始终想不明白：为什么投标人本应承担的风险和责任，变成了对其的惩罚性措施：便成了对其宣判“死刑”的铁证？！（“废标”，等于判其“死刑”啊！）

笔者因此质疑：我们不光是要研究那么多的细节“废标”条款；而且，我们还需要追问：密封不良的投标文件为什么拒收？其理由何在？

从更加人性化的角度出发，从有利于建设和谐社会的角度出发，笔者建议过：招标代理准备好若干外包装袋子和胶水等物品，如果遇到投标文件分类不妥或者需要重新包装的话，给予其提供方便。（参见：《招标工作人员应该注意的20个细节问题 》一文）如果各个招标代理公司都那么做，由此引起的废标争议会少很多。

“废标”问题值得深入研究，还涉及到区分责任：究竟是招标人引起的；还是投标方引起的？监管部门对此的处理，显然应该有所不同。】

gzztitc

按照最早的《招标投标法》释义（国家计委）：


【第十八条
    招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
    招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
   【释义】本条规定的是对潜在投标人的资格审查及对资格审查的基本要求。
    所谓潜在投标人，是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求，有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查，既是招标人的一项权利，也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序，对保障招标人的利益，促进招标投标活动的顺利进行，具有重要意义。
…………】


【第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
    【释义】本条规定的是投标人的定义。
    招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。
    所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后，购买招标文件，接收资格审查，并编制投标文件，按照投标人的要求参加投标的活动。
    参加投标竞争是指，按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。】


楼主的主张，是允许没有递交成功的潜在投标人，也算作人数（家数）；

这样的结果，是对招标人计算有利；而对于投标人来说，仅仅充当一个分母，并不具有实际参加竞争的机会。