本帖最后由 gzztitc 于 2016-9-6 08:23 编辑
探讨‖交易中心建立招标代理机构库，搞随机抽取，这样做合法吗？
2016-09-02 高飞 [url=]e招标学苑[/url] e招标学苑
上月“e招标学苑”发布了一则某交易中心摇号选代理的内容，引起广泛的共鸣，云南、贵州、内蒙、河南、河北、湖南等地的微友纷纷留言表示，这一现象长期存在，某些地方甚至愈演愈烈。显然，大家都能明辨是非。
为了让大家更加深刻的理解这类现象，小编找来了这篇文章。本文原名《招标代理机构库合法性探讨》，发表在《招标采购管理》杂志的2015年2月刊。作者针对招标代理机构库的建立起因、存在的问题以及应该采用的管理模式做了深入的分析。
众所周知，《招标投标法》和《政府采购法》均有相关规定，招标采购人委托业务时，有权自行选择代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为其指定。但在实际操作中，一些地方却是针对政府财政资金项目，采取了组建一定数量的代理机构库，招标采购人只能通过随机抽取的方式进行委托办理。实际上，交易中心组建代理机构库并不违法，但恰恰是这种只能从中“随机抽取”选择代理机构的管理模式，成了一种违法的变相指定。
本文尝试从以下几个方面进行综合阐述，查找产生这一现象的原因，以及后续管理出现的问题，分析将代理机构自主选择权还给招标采购人的必要性，并对如何规范招标采购人在法律框架下选择代理机构，提出合理化的建议，以期为解决这一难题提供借鉴。
一、这种管理模式出现的背景及原因分析
1．部分招标采购人不知如何选择代理机构这是公共资源交易中心组建代理机构库的一个主要原因。对于要办理的项目，很多招标采购人并不具备相应的专业人员和自主招标的能力，只能将业务委托给专业代理机构。但随之而来的问题是一些招标采购人要么对市场上的代理机构一无所知，要么可供选择的对象太多，不知该如何判断优劣，这时就会向交易中心人员咨询哪些代理机构服务较好，比较专业，能否推荐一个？而交易中心作为公共资源交易服务平台，解答招标采购人的业务咨询是其工作职责，但如果推荐了熟悉的代理机构就会有帮助其揽业务之嫌，给自己带来不必要的责任风险。在这种情况下，交易中心组建一定数量的代理机构库供招标采购人参考选择是必要的，关键是后续的使用和管理。
2．监管者和被监管者出发点不同造成的结果一些公共资源交易监管部门总是有“有罪推定”的观点，他们认为，只要任由招标采购人自主选择代理机构，必然会形成较大的寻租空间，委托的项目就会存在“暗箱操作”，并且两者为了实现共同利益而形成统一联盟，不利于后续监管，只有“随机抽取”确定代理机构的方式才能最大化解决这一问题。也正是为了避免这种“被嫌疑”，使得一些有能力选择适合本项目代理机构的招标采购人，不得不放弃自己的权力；还有一些招标采购人乐得如此，本来就不想承担自行选择代理机构的责任，随机抽取的代理机构能顺利完成项目最好，如果出现问题，也能够推脱责任。
3．有利于市县级代理市场的指导和管理当前在一些市县级小城市，代理市场不成熟，少数代理机构不熟悉相关业务流程，业务能力不符合监管部门要求，有的甚至法律意识淡薄，为了达到一些招标采购人的某种意图，不惜铤而走险。基于这种现状，监管部门认为，不如通过公开招标方式，择优选择一定数量的代理机构，重点进行培训，使这些代理机构既能满足招标采购人需求，又能够统一管理。
4．招标采购人是地方政府而非各部门单位持这种观点者认为，从宏观的角度来看，使用财政资金的有关部门只是名义上的招标采购人，实质招标采购人仍是地方政府。正是通过这种由公共资源交易中心组建代理机构库并从中随机抽取的方式，体现出了地方政府自行选择代理机构的意愿和目的，所以该方式并不违法，这种解释似乎有“抬杠”、“诡辩”之嫌，但也应是支持者们一个“咬文嚼字”的勉强借口。
二、代理机构库后续管理出现的系列问题
1．部分随机抽取的代理机构不能胜任代理工作代理机构库虽是择优组建，但是各家专长不同，比如一个水利招标的项目，随机抽取到的代理机构却是擅长土建项目的，甚至不具备编制清单项目的专业人员。再比如有些项目在库中有能力承担的代理机构只有1~2家，甚至没有，有能力的代理机构却因未在库中不能选择。这种随机抽取制为了实现所谓的公平，剥夺了招标采购人对代理市场进行前期调查的权力，项目能否顺利进行只能凭借“运气”。
2．代理机构库组成鱼龙混杂，借资质现象严重这样的问题多出现在市县级小城市，由于招标采购项目业务量相对较少，当地缺乏专业的代理机构，市场竞争并不充分，为了推动本地代理机构的发展，确实需要引进知名专业的代理机构进驻本地市场。但事与愿违，交易中心公开招标组建代理机构库的项目，成了当地中介市场各显神通的机会，为了争夺有限的名额，一个中间人甚至引来多地多家代理机构参与竞标，最终的结果是入围了多家挂名的代理机构，具体从业的还是在本地市场招聘的并不精通业务的人员，并没有真正引进大公司先进的管理人才。
3．库内代理机构形成联盟，几家共同分享业务公共资源交易中心组建的代理机构库多为7~10家（具体数量可能更少，由市场决定），代理期限为1~2年。由于随机抽取全凭运气，机会不均等，这样就使得库内的代理机构为了共同的利益，很容易私下形成约定，诸如放弃抽取以增大其他代理机构的抽中几率；或者被抽中以后，将项目分包给其他代理机构，两者再分享利润。
三、将自主选择权还给招标采购人的必要性
1．应厘清责任主体和监管职责自行选择代理机构本来是法律赋予招标采购人的权力，却在实践中被否定不可行，最重要的一个原因是有关部门没有厘清谁是责任主体。在公共资源交易行为中，有关法律法规已经明确了责任主体是招标采购人和其委托的代理机构，所以不管是对制作的招标采购文件，还是交易过程中出现的其他问题，都应由责任主体承担相关责任。监管部门的职责是对违法违规行为进行处理，并不是“步步跟踪”式的纠错，更不是对业务的亲自操作办理，监管部门也没有如此大的人力和精力，防患于未然的预防式监管固然是对的，但重点应放在前期规则的制定、对出现问题的曝光和处理结果的宣传等方面,以充分发挥预防警示作用。
2．应明确委托代理的目的委托代理需要招标采购人事前进行市场调查，通过和代理机构人员的沟通，了解他们的专业能力是否能真正胜任此项工作，这样才能放心将项目委托，而不是本末倒置，确定了代理机构再进行沟通，那样出现问题的几率会大大提高，从而影响项目的顺利进行。一方面，委托人和代理人是共同体，两者的目标是一致的，即最终是否提供了高质量的服务和取得良好的社会效果，而随机抽取的代理机构由于存在着较多问题，很大程度上不能保证实现此目标；另一方面，不管是随机抽取，还是自行选择的代理机构，作为一种提供智力型服务的公司，都必须具备专业的技术人员，编制的招标采购文件不能有违法违规内容，也不能存在排斥潜在供应商的倾向性条款，否则将承担相应的法律责任。既然如此，为了使委托的项目顺利进行，还是应将代理机构的自主选择权还给招标采购人。
四、法律框架下正确选择代理机构鉴于当前形势，对于使用财政性资金的招标采购项目，笔者拟提出以下两种选择代理机构的方式，供业界人士探讨。
1．“一项目一采购”的方式选择代理机构招标采购人自行选择代理机构的权力，应只是表明了任何单位和个人不能为招标采购人指定代理机构，类似于《政府采购法》规定的不能为采购人指定货物品牌或供应商一样，但也并非指可以随意选择。代理机构的选择应属于政府集中采购目录之内的服务项目，招标采购人既然使用的是财政性资金，仍应通过《政府采购法》规定的相关程序来进行采购。但是，一般几百万的项目，代理服务费多为几万元左右，所占项目金额比例较小，如果每个招标采购项目选择代理机构，都按“政府采购服务”的程序来操作，有可能会浪费采购人较大的时间和精力，所以，笔者建议，只有确实特殊的招标采购项目，再通过此方式选择代理机构。
2．以组建的代理机构库作为参考标准，招标采购人自行选择适合的代理机构从法律角度来看，已经否定了那种建立代理机构库且只能从中选择或抽取的做法，但组建代理机构库是否违法呢？笔者认为，对于多数通用类招标采购代理项目，组建代理机构库为招标采购人提供了选择性服务，不仅不违法，而且很有必要，关键是如何组建和管理。组建代理机构库应通过资格审查方式。作为一项政府采购服务项目，可由交易中心作为采购人，对代理机构提出一些特殊的采购要求，比如注册资金规模大小，专业人员的具体数量或者类似业绩有多少，以及是否同意最高收费限额等等，凡是满足条件，均可入围代理机构库，这是一个从无到有的组建过程。再是对代理机构库的后续管理上，要实行专业分类、动态式管理，组建的代理机构库只是作为一个参考标准，招标采购人应根据项目的实际情况，既可从库内选择，也可从库外选择，并且只要代理机构所具备的综合条件等同或优于上述要求，经交易中心确认后，可以随时加入代理机构库。
来源：《招标采购管理》 作者: 李猛 单位：山东省邹城市公共资源交易中心
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发表于 2016-9-6 08:21:31
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