如何避免组织在咨询服务中发生利益冲突

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如何避免组织在咨询服务中发生利益冲突

——研读美国联邦采购法规9.5组织在咨询工作中的利益冲突

2015年1月27日

何录华

       从国内招标法规来说，对于利益冲突方面的规定还很少，特别是在组织与招标人的关系方面，一般法规通常是从反腐败的角度做出相关的规定，不得如何如何。但在实际工作中情况有时比较复杂，比如一个组织参加了设备投标，能否参加相关的技术指导投标？能否参加相关技术文件的编制等有一定关联的投标？如何规避？缺乏具体详细的规定，此外即便有关联和潜在利益冲突不应参加，但在某些特殊情况下参加符合招标人的最大利益的时候是否就可以考虑参加？


       因为在实际工作中并不是简单的，非此即彼的关系，有许多因素，正像我们评论某事合理不合法，合法不合理，或者说在政策执行上往往一收就死，一放就乱，或者说反正法规也有不合理的地方，我们就不要执行了，我们就执行潜规则吧。这就造成了法规写的很漂亮，谁也不提意见，或提了意见也不改，谁也怕担责任，反正写的好看没人指责就行，但只是挂在墙上，很难执行，没法落地。似乎也就是国内一些法规面临的现状，法规与现实存在很大距离，说是说，做是做。有时我们和招标人讨论招标工作，他们也反映，某项招标工作应当让谁做最好，但就是涉及利益冲突不好决策，或不大符合相关法规的要求，要不“铤而走险”用他，要不放弃他。


       为什么会出现这种情况？主要还是立法过于简单，没有考虑各种情况，从招标法规编制来说，也许一个重要的偏差就在于立法目标上只是想通过招标反腐，缺少为招标人买到合适的产品着想，其实招标采购主要目标还是要为招标人买到质量好，价格合适的产品，同时符合程序正义的要求。所以相关法规应当进一步完善，正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所指出的：法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。
       因此在考虑招标和采购等利益冲突相关立法时除了考虑回避利益冲突之外，也要有利弊分析的内容，因为利益回避的原则并不是在采购中需要考虑的唯一因素。对于符合招标人最大利益、符合国家的最大利益的情况下，可以做出不回避利益冲突的具体规定。在这方面，美国联邦采购法规做出了很好的范例，文件中明确规定：“采购部门领导或负责人可以放弃本节一般规则和程序，只要确定使用这些程序在特定的情况下不符合政府的利益。任何放弃的请求必须使用书面形式，陈述冲突的程度，并要求机构领导或负责人批准。机构领导不能将放弃授权给低于合同管理活动领导级别的人。”


“除非存在利益冲突又不能避免或减轻，合同管员应当给成功中标商授标。在决定基于利益冲突的理由不予授标前，合同管员应当通知承包商，说明不授标的理由，给予承包商一个合理的解释的机会。如果合同管员发现虽然存在利益冲突，但给予其授标符合美国的最大利益，那就应当根据9.503递交一个放弃追究利益冲突的申请，放弃申请及批准决定应当包括在合同文档中。”


    在研发性的工作中，由于研究开发公司本来就在该项目上具有信息和能力的先天优势，无法回避，采购单位对于利益冲突就不应再采取避开的策略，正如美国联邦采购法规中所分析的那样;“在研发性的工作中，选择一个在这个领域已经做过大部分前期工作的公司是正常的，这些公司会围绕着他们自己早前已经有的知识开展设计和研发，研发承包商常常能够比没有参与研发的企业开始生产更早和更成熟，这就影响到生产成果的时间和质量，这两方面对政府都很重要。在许多情况下政府也许会对这项研发提供资金支持，所以，当研发承包商具有竞争优势的时候不再考虑不公正就成为不可避免的，也不应当禁止这样做。”
如上所述，在什么情况下可以不顾及利益冲突的规定，须经过何种审批程序，这在美国联邦采购法规9.5组织在咨询工作中的利益冲突中都做出了具体详细的规定，并且在最后附上相关实例，即好理解也好使用。值得我们在相关法规的编制和工作实践中认真借鉴。
                                 
附:美国联邦采购法规组织在咨询工作中的利益冲突

美国联邦采购法规组织在咨询工作中的利益冲突

美国联邦采购法规 （FederalAcquisition Regulations，简称FAR）

9.5组织在咨询工作中的利益冲突

9.500   范围

(a) 规定识别、评估、解决组织利益冲突的职责、一般规则和程序。

(b) 提供实例以帮助合同官员如何应用这些规则签订具体合同。和

(c) 作为《198 9年国防部预算法案》第8141节关于利益冲突的执行标准，公法编号 100-463, 美国法令全书编号102 Stat. 2270-47 (1988)

9.501  定义

在本部分中，营销顾问是指任何一个独立的承包人，能够完成建议、信息、指导或帮助一个报价人或其它承包人准备或提交一个政府合同报价，在下述情况下，一个独立的承包人不是营销顾问：

(1) 在37.2部分中排除的服务项目；

(2) 例行的工程和技术服务（如安装、操作、系统、设备、软件、部件和工具维护）；

(3) 例行的法律、保险、审计和会计服务；

(4) 培训服务。

9.502  适用范围

(a) 本部分适用于赢利组织或非赢利组织，包括主要或全部由政府基金设立的非赢利组织。

(b) 本部分应用并不限于任何特殊种类的采购项目，但组织利益冲突更可能发生在涉及下述合同项目：

(1) 管理支持服务；

(2) 咨询或其它专业服务；

(3) 承包商表现或技术支持评价，或

(4) 不具有整体项目开发和生产合同责任的系统工程和技术指导合同服务商。

(c) 在非继续性合同中某些因素可能产生实际的或潜在的组织利益冲突，或由于工作性质决定在非继续性合同执行中对未来的采购产生实际的或潜在的利益冲突。在后者的情况下，一些对未来承包商的限制就要提出来。

(d) 本节不包括单一机构组织利益冲突采购规定。

9.503  放弃

采购部门领导或负责人可以放弃本节一般规则和程序，只要确定使用这些程序在特定的情况下不符合政府的利益。任何放弃的请求必须使用书面形式，陈述冲突的程度，并要求机构领导或负责人批准。机构领导不能将放弃授权给低于合同管理活动领导级别的人。

9.504 合同管理人员的职责

(a) 在使用本节的一般规则、程度和实例的时候，合同管员应当分析计划中的采购活动以便：

(1)尽可能早的确定和评估在采购过程中潜在的组织利益冲突；和

(2)在合同授予之前避免、化解或减轻明显的潜在冲突。

(b) 在评估潜在冲突和编制招标规定和合同条款时合同官员应当获得法律顾问的建议和相关的技术专家的帮助。(见 9.506)

(c) 在发出一个可能产生明显的潜在冲突的招标文件之前，合同管员应当向合同活动的负责人推荐一个解决冲突的工作步骤。(见 9.506)

(d) 在解决潜在冲突的过程中，合同管员应当避免产生不必要的推迟，繁杂的信息需求和过多的文件，只有当潜在组织利益冲突实质性的问题存在时才需要合同管员用书面文件形式提出解决意见。

(e) 除非存在利益冲突又不能避免或减轻，合同管员应当给成功中标商授标。在决定基于利益冲突的理由不予授标前，合同管员应当通知承包商，说明不授标的理由，给予承包商一个合理的解释的机会。如果合同管员发现虽然存在利益冲突，但给予其授标符合美国的最大利益，那就应当根据9.503递交一个放弃追究利益冲突的申请，放弃申请及批准决定应当包括在合同文档中。

9.505  一般规则

从9.505-1到9.505-4描述了在缔约过程中作为一种方法避免、消除和减轻可能在具体情形下产生组织利益冲突的限制条件。一些说明的例子在9.508中提供。产生冲突的具体情况也许会不是很清晰的正好符合9.505条款或9.508的例子，每一种个别的缔约情形应当基于它的特别事实和拟议中合同的性质被检查，这里就需要在确定是否存在明显的利益冲突中运用常识、良好公正和完善的判断，如果存在利益冲突，就要研究出一个适当的办法来解决它。两个基本的原则是：

(a) 防止冲突角色的存在，由于角色冲突会使承包商的判断发生偏见；和

(b) 防止不公正的竞争优势。除本部分描绘的其它情形之外，一个不公正的竞争优势存在于一个联邦合同承包商竞争授标时具有：

(1) 具有未经政府官方正式授权的专有信息；或

(2) 与授标合同有关的专有信息（见2.101定义，指未公开的用于评标和编写合同用的专用信息如投标报价或技术评估建议等），这些信息并不是所有竞争者都能得到，这样的信息将会帮助那个承包商获得合同。

9.505-1   提供系统工程和技术指导。

(a) 为一个系统提供系统工程和技术指导的承包商，但他并没有相应的开发、集成、装配和检验，或他的生产的整体合同：

(1) 不会授标给这个承包商用以供应系统或它的主要部件；或

(2) 也不会授标给他成为一个分包商或提供系统或任何它的主要部件的咨询顾问。

(b) 系统工程包括所有下述活动的整体合成：确定规格，识别和解决界面问题，确定试验要求，评估试验数据，监督指导设计。技术指导是包括下列所有活动的整体合成：开发工作报告，确定技术参数，指导其他承包商的操作和解决技术争议。在这些活动完成的过程中，一个承包商在确定一个系统的基本概念和监督指导其他承包商活动中占有了比其它承包商更高影响力和责任的位置。所以这个承包商不能处于影响授标给自己产品和能力的决策位置。

9.505-2   准备规格或工作报告

(a)(1) 如果一个承包商准备和提供了完整的覆盖一个技术成熟项目的说明书，用于一个竞争性的采购，这个承包商不应被允许在一个合理的时间周期内参加这个项目采购，无论是作为总承包商还是作为一个分包商，至少在开始生产的合同持续时间内。这个规则不适用于：

(i)    承包商完成政府要求的说明书或数据是依据他们自己提供的产品，即使这些说明书或数据是单独被政府花钱购买或是在产品价格中一并支付过。或

(ii)   承包商是作为行业代表帮助政府机构准备、改进或调整规格不考虑资料的来源，而且这项工作是在政府代表的监督和控制下完成的。

（2） 如果某一位承包商起草了一项成熟设备的完整说明书，他就应当被排除在根据这项说明书进行设备采购竞争之外一段合理时间，之所以这样做就是为了避免这位说明书的起草人在起草的时候倾向于他自己的产品或性能。在这方面政府可以确信获得了这项设备采购公正的建议同时也避免了在生产设备合同授标时有偏见的指责。

(3) 在研发性的工作中，选择一个在这个领域已经做过大部分前期工作的公司是正常的，这些公司会围绕着他们自己早前已经有的知识开展设计和研发，研发承包商常常能够比没有参与研发的企业开始生产更早和更成熟，这就影响到生产成果的时间和质量，这两方面对政府都很重要。在许多情况下政府也许会对这项研发提供资金支持，所以，当研发承包商具有竞争优势的时候不再考虑不公正就成为不可避免的，也不应当禁止这样做。

(b)(1) 如果一个承包商准备或协助准备用于竞争性采购一项系统或服务的工作报告，或提供实质性的领导角色，那么这个承包商将不能提供这一系统，系统的主要部件或服务，除非：

(i)    他是唯一提供商；

(ii)   他已经参加了这一系统的开发和设计工作，或

(iii)  超过一家承包商已经参与到这个工作报告的准备当中。

(2) 采购单位通常应当自己准备他们的工作报告。当承包商的协助是必要时，承包商可能常常处在偏好自己的产品或性能的立场。为克服这种偏见的可能性，承包商是禁止供应由他自己参加编制工作报告的项目的系统或服务采购，而这项报告是基于他们自己的服务经验编制的，除非是本部分(b)(1)的情形。

(3) 基于在9.505-2(a)(3)给出的理由，对开发和设计承包商是不禁止的。

9.505-3   提供评估服务

如果没有适当的保证措施以确保政府利益得到公正的保护，评估产品和服务报价的合同不能授予将会评估自己的产品和服务的承包商，或者他们的竞争者，

9.505-4   获得使用专有信息

(a) 当一个承包商为完成政府合同从其他承包商取得专有信息时能够使用政府合同的影响力来获得它，除非加以限制，否则该承包商也许就会获得不公平的竞争优势。这些限制条件能够保护这些专有信息并支持公司在履行合同必要时提供出来。以下这些信息不需要保护：

(1) 能够自动产生没有使用上的限制；或

(2) 政府或承包商可以无限制的从其它来源得到。

(b) 承包商在为政府完成咨询或帮助项目中获得其它公司的专有信息时一定要和其它公司达成使用协议，只要信息处在专有的状态只能用于同意的用途，不能有未经授权的使用和泄露，合同官员应获得这些协议的副本并确保被适当的履行。

(c) 承包商另外也可以通过购买市场咨询顾问的服务来获得专有信息和某些选择来源的信息，如果用于采购的目的，也许就会给承包商一个不公平的竞争优势。承包商应当就此询问市场咨询顾问以确保市场咨询顾问没有提供不公正的竞争优势的内容。

9.506  程序

(a) 如果有信息表明，对于未来的合同承包商，有必要确认和评估潜在的组织利益冲突或确定必要的行动，合同官员首先应当寻求政府内部的信息渠道或其它容易获得来源。政府来源包括合同管理办公室内的个人知识和文件，其它的合同办公室，已知的合同管理和审计活动资料，合同支付办公室。非政府信息来源包括出版物和商务服务，如信用评级服务，贸易和财政期刊，商业名录和登记资料。

(b) 如果合同官员决定了一项明显涉及潜在组织利益冲突的采购，合同官员应当在发出招标文件之前提交下列文件给合同管理办公室主管批准（除非这个机构任命了一名更高等级的采购官员）.

(1) 一项书面分析，包括建议的避免、消除、或减轻冲突行动步骤，基于9.505一般规则或9.505中未特别说明的其它依据：

(2) 招标文件草案（见9.507-1）；和

(3) 合同条款（如果有的话）(见9.507-2)）。

(c) 批准官员应当：

(1) 审查合同官员的分析和建议的行动步骤，包括草案和建议的条款；

(2) 考虑对政府的利弊和预期的承包商；和

(3) 书面批准、修改或拒绝建议。

(d) 合同官员应当：

(1) 包括核准拨款和招标文件或合同中的条款，或全部；

(2) 考虑响应招标文件时或谈判中预期的承包商的附加信息；和

(3) 在授标之前，按照已批准的指示或合同工作领导的意见解决冲突或潜在冲突。

(e) 如果在限制的有效时期（见9.507）合同官员转移了涉及采购项目或系统，就应当通知涉及限制的继任合同管理办公室，并且送一份在限制条件下的合同副本。

9.507   招标规定和合同条款

9.507-1   招标规定

正如一般规则9.505中所说明的，重要的潜在组织利益冲突通常是通过明确的限制条件解决的，根据冲突的性质，规定承包商在未来合同或分包合同的资格。所以相应的招标文件应包含下列内容：

(a) 请投标人注意此部分内容；

(b) 按照合同官员的理解陈述潜在冲突的性质；

(c) 说明对未来承包商业务的限制条件；和

(d) 依据采购的性质，陈述是否有建议条款和在合同增加本部分要求需要进行谈判。

9.507-2  合同条款

(a)如果作为授标条件，承包商在未来的主合同或转包合同授标的资格将被限制或承包商一定要同意某些其它限制，招标文件应当包含建议限制的种类和期限的条款。合同官员应当在合同中包含这些条款，作为成功的报价人首先谈判的最终条款看待，如果这么做是适当的话（见9.506(d)）。

(b)拟议中的限制条款应当限于一个合理期间内的固定期限，时间要充分以避免不公正的竞争优势或潜在的偏见的情况。这个时间周期是变化的，举例来说，当第一个生产合同使用了承包商中标的规格或工作报告，周期应该结束；或者当这个系统承包商从事的系统工程和技术指导的时候，时间周期也许会延长至系统的整个生命周期。在每一种情况下，限制应当在一个特定的时间点结束或延到某个可辨认的事件发生之时。

9.508  举例

在段落(a) 到 (i)的例子中，组织利益冲突程度也许会产生。这些例子并不涵盖所有的情况，只是想帮助合同官员将9.505中的一般规则应用于个别的合同环境中。

(a) A公司同意为海军一部分潜艇动力装置（即涡轮机，驱动轴，

螺旋桨等）

提供系统工程和技术指导

。

A公司不应被允许供应任何动力装置部件，但可以供应与动力装置无关的潜艇部件（例如消防、航海等）。在这个例子中，系统是动力装置，不是潜艇，供应部件的禁令是限制系统本身的。

(b) A公司是X系统工程和技术指导。经过了一段时间进展，但在项目完成之前系统取消了。后来系统Y开发出来用于X系统同样的目的，但是在完全不同的型式。B公司是Y系统的工程和技术指导承包商。A公司可以供应系统Y或它的部件。

(c) A公司开发了一种新的电子设备，作为开发的结果，准备了技术规格书。A公司可以供应这一设备。

(d) XYZ工具公司和 PQR机械公司在政府的监督和控制下代表美国工具协会整理技术规格书或明确了一项特定的采购采购需求。这些公司可以供应这一项目。

(e) 在信息技术项目采购实施之前，A公司在作为设备采购竞争基础的准备数据系统规格和设备性能标准招标中授标。由于技术规格是选择硬件的基础，所以存在潜在的利益冲突。应当将A公司排除在随后的信息技术硬件采购项目之外。

(f) A公司在一项确定详细性能特征的项目中标，一个机构将用以采购火箭燃料。A公司没有开发过此种燃料。当A公司在上述技术服务合同中标后，就十分明确，机构将会用这一项详细技术性能指标竞争性的选择承包商开发或生产燃料。A公司就不能在随后的合同中标。

(g) A公司获得了一项准备某机构人事部门详细的科学技术训练计划合同，计划中建议了一项机构同意参加的训练课程。A公司不能在训练合同中标。

(h) A公司被选中研究在通讯中激光的应用。机构想在这个领域做研究的公司准备相关的信息提供给A公司。合同中一定要向A公司提出要求：

(1) 和这些公司达成保护他们提供相关信息的协议；和

(2) 不得在供应政府激光器活动中使用这些信息或其它任何目的。

(i) 某政府机构管理着某个行业，希望开发一个系统用于评估和办理许可证申请业务。X承包商帮助开发了这一系统和处理申请。X承包商应当被禁止在合同执行期间和以后一个合理时间周期内作任何申请人的咨询人。

（原载《招标与投标》2015年第4期）

bob1511

不能简单照搬美国制度，美国是立法与行政相分离，两个部门间能够起到相互监督、制约的作用。因此，对行政机构可以有效的监督。
    包括美国为什么要强制国有项目进行公开招标？为的是让采购过程公开、透明。如果以满足招标人最大利益为目的的采购，公开招标不是最佳的选择。

zw22

利益关联企业的回避，的确不好确定