新的《案例分析》5.2.2 不妥 ！

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  新的《案例分析》5.2.2 不妥 ！



   
    2010年4月中旬，我拿到了预订的协会组织一批专家、学者编辑出版的《2010年招标师职业水平考试复习指导》。粗略的浏览了一下，感到这本书很有特色：它不仅集中概括了四本培训辅导教材的主要知识，还收集了不少习题和模拟试卷，附有参考答案；总之，对于广大考试来说，是会有极大的帮助的。


但是，浏览到案例分析，涉及到第五章《招标采购争议裁决与判决》那一章的时候，我感到有些问题，不得不说。


其中，案例分析5.2.2 “投诉处理与行政诉讼”一小节，明显的是以前一段时间发生的，目前尚未解决的“格力空调状告广州市财政局”为背景描述的。



请大家看如下该分析的扫描图：

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现实生活中，对此案，法院尚未作出判决；而未做判决的案例，就当作案例教学，是不适合的。


再者，对于现实生活中的此案，广大媒体和网民是有不少看法的。以本人曾经看到的新浪网调查为例，请看截图：（新浪网2010年3月25日）

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扫描的图可能看不清楚，概括一下，


当时共有78，494人投票，



有59，696 人，占76%的网友认为“废标案”的责任在广州市财政局；



有13，353人，占网友的17%认为不好说；



有5，400人，占网友的 7% 认为责任在格力。



而目前，尚未有任何一个单位或者个人，对此案给出完美的解释。


而《复习指导》p 271 给出的案例分析，只是把该事件的时间、地点和投标人稍加改变，基本情节没有改变。难道，让我们的未来的考生，就认可这里的分析和结论吗？


此案一波数折，不仅没有人给广大群众完美的解释；就是业内人员，包括所谓的专家们在内，看法也不尽相同，让学生考生们怎么办？死记硬背吗？


广州格力空调，即相当于案例分析中的投标人A。


现实争议的问题，一方说他的投标，不满足“星号要求”，而评标委员会当初“疏忽了”，才使得他“侥幸”成为预中标候选人；


格力一方认为，自己“预中标”，说明评标委员会的认可；而自己只是犯了“文字错误”，已经提交了说明，但是第二次的评标委员会没有采纳。


这里的问题，不是“可以生产设备；但是没提供材料”。那是编辑者想象出来的问题。


另一个重要的问题，就是“复审”。从人们看到的报道来说，格力一方认为“复审”没有法律依据；并且质疑“为什么同一批专家，前后对同一投标文件作出了截然相反的两种结论？”


财政局一方则表示，“复审”问题是：


   【广州市财政局对此作了批复：“在该项目中，原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，但被申请人区财政局仅以原评审专家第二次评审结果作为投诉处理决定认定事实的最终依据，推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。该行为属于主要事实不清、证据不足……本机关决定撤销被申请人番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，责令被申请人60天内重新作出政府采购投诉处理决定。”】（引文）


所以才导致了第三次的评审——复核。


而《案例分析》的参考答案是：


“评标委员会判定A公司废标 正确”。



这种分析是没有道理的，错误的！



对于现实生活中关于广州市财政局是否成为被告，双方的意见是分歧的，但是，格力一方主张是告广州市财政局的“不作为”；而广州市财政局则认为应该去告番禺区财政局；



而法院的判决，是说“格力告错对象了”。



我们目前暂不争论谁是谁非，但是，可以看出，没有人主张格力“无权告状”；



作为投标人之一，应该有其“质疑投诉”的权利；也应该有“向司法部门提出诉讼的权利”。



本案例分析的参考答案说：



【投标人没有资格以市财政局为被告提起行政诉讼】。



那是对法律的误读、误解。诉讼的正确与错误与可否提起诉讼是两回事；“原告”和“被告”，只是法律上的一种称呼，不代表正确与否，也不代表胜或者败。



个人观点，请批评指正！

gzztitc

谢谢大家的热列讨论！

我并不想把一般的例题和现实的格力案直接联系；但是，正如网友说，相似度90%，难免不自觉的就联想了。

相信大多数的人们，也可能产生这种联想。

同意laochan所说，对立的双方的情况，诸多“不透明”；

不管谁对谁错，这种状况是与政府采购的“阳光采购”说法背道而驰的，看不出“公开、公平、公正”的口号被真正的落实。而那，是人们必然关注和要努力改进的。

gzztitc

我以为，如果就格力案件来说，大家各种精彩的发言，对于加深思考和促进政府采购法律法规的完善是很有好处的；

但是，作为案例教学，暂时真的不妥，参加讨论或者辩论的，基本上是已经通过考试或者不需要考试的人员，对于2010年的考生，怎么办？看了这些讨论，如果真的考试，如何回答？如何判卷？

我希望暂时不再继续争论，而把重点放在我所说的今年的“案例范例”上，那才可能帮助广大的考生。

gzztitc

今天传出格力案件“调解”的消息，出乎意料吧？

我再次说明一下自己的意见：

再谈 新案例分析 5.2.2 不妥的问题



假如，退一步讲，不考虑现实中的格力事件，这个案例分析是否值得招标师考试的学子们参考呢？以本人的观点看，仍让不行：


第一点、该案例上来交代的“背景”是“某设备采购项目共有4家投标人……”



是显然是不够的。众所周知，中国目前的状况是，首先发改委系统（包括建设部、商务部）主管的法定的“招标投标”与财政部主管的政府采购，诸多具体的程序和规定不同，特别是针对“质疑投诉”问题。


正常情况下，我们首先需要弄清采购招标项目的“背景”：到底属于“政府采购”还是属于“法定的招标投标”，然后方可按照有关法规和政令去分析和执行。


本案例分析不交待这个前提，难道给考生的印象是“全都一样？吗？那样，不仅考试答题会出错，实践工作中，也会常遇到“行不通”的问题。


第二点、本案例分析只交代了“评委会依次推荐了A、B、C三家投标人为中标候选人”，没有进一步说明是什么时间评审的，是否接着发出“招标结果公示”？



接着马上说：“2008年11月4日，B公司向有关行政监督部门投诉，称A公司生产的设备有两个关键的技术参数不满足招标文件的要求。”



我们可以疑问：“B公司怎么知道A公司究竟以什么产品投标？如果不看其投标文件，又怎么知道其中有两个【注意：不是一个，也不是三个，是准确的数字2个】关键的技术参数有问题？而B公司是否应该看到A公司的投标文件细节呢？这里面就有更多的重要问题。案例分析避而不谈，显然是不恰当的。


第三、上述”有关部门“是一种含糊的表述，实际上，应该指的是“区财政监管部门”。而没有交代其如何处理的情况下，就说：“2008年11月18日，区政府采购中心邀请原评标委员会进行对A公司投标文件进行复核。”


如何联系“背景问题”，可知，这里显然不是法定的招标投标，因为，发改委等多部委的政令明确规定，评标委员会在向招标人提交评标报告后解散；那就没有法律依据组织原班人马“复核”。


政府采购法和财政部18号令没有此规定，但是“同一批评委，前后对同一个投标文件作出截然相反的结论”的事情，不仅被上级部门认为是“有失公正”，而且也被格力空调公司质疑，被社会公众怀疑专家的公信度。


案例分析回避了这些对于采购招标人员是常识的问题，而笼统的解释说：“评标委员会判定A公司为废标正确。”显然，那也是不对的，更无发给备考人员正确的启示。


第四点：



本案例分析提出的问题，是在A公司向法院起诉市财政局之后，请大家思考分析：市财政局是否应该成为本案的行政诉讼被告，请说明理由。


应该说，大多数的从业人员，对于行政复议和行政诉讼是不太明白的，是应该是提供的一个好的学习机会。可是，本人阅读之后：这里面说的是，如何确定正确的诉讼对象问题，对与错的问题。而参考答案给出的意见却是：“投标人没有资格以市财政局为被告提起行政诉讼”



反正，本人学习后的问题是：怎么诉讼还有一个资格问题？什么标准？哪里审批？


显然，问题和答案不衔接。也许，改成“是否应该以市财政局为诉讼对象”可能好一点。


中间，介绍A公司向区财政局投诉，除了说明自己的投标符合要求等等以外，还提出了“复审”没有法律依据问题。而该投诉被区财政局驳回。——这个驳回，应该是有问题。参考格力案件中广州市财政局张杰明的意见，也认为“同一批专家复审”是有失公正的；而本案例分析不讲这一点，会不会造成错觉？


第五点，关于废标的解释，案例分析是以“复审”时候的“澄清”为依据解释的；这也有问题：本人学有关法律法规的体会是：应该在评标时，评委会以书面形式要求投标人作出解释，但不得改变实质性条件。评标委员会没有在评标时发现问题以及没能在当时澄清有关问题，又一次说明它没有尽职。这只是个人的分析；而案例分析想告诉大家那些呢？



最后再说一遍：本人以为，这个案例分析，只适合作为研究探讨，不适合作为学习教材，更不适合做考试题目。