汪才华：论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例

歌者乐山

　　　顶！欢迎此类文章。对重新招标和重新评标的处理，行政监督部门往往讲政治不会讲法律，难得遇到投标人中的“秋菊”。

　　　我先把三个法条贴在这里，供大家讨论时方便查阅。

　　　第一，《招标投标法》第六十四条
　　　依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

　　　第二，《招标投标法实施条例》第五十五条　
　　　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　　第三，《招标投标法实施条例》第八十二条　
  　　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

　　　个人认为，楼主关注的问题，以上三个法条很有必要讨论一下。鉴于楼主对案情比较熟悉，如果还有需要补充进来的法条，欢迎增加。

　　　建议我们先从法律条文层面入手，结合案情进行分析，祝好！

歌者乐山

学以致用:       还有一个疑问的地方：为什么被告是广东省交通厅呢？我已依法认定广东新粤中标无效。不存在行政行为错误啊？至于是重新招标，还是第二中标候选人顶上、补上，是招标人选择的，是招标人的权利。与我行政监督部门有什么关系呢？他该如何选择不 .. (2012-10-09 10:51)

         这就是争论招标投标法的部门法性质的意义所在了。如果招标投标法被定义为民商法，那被告就应该是招标人，在法院诉讼中走民事审判程序；如果被定义为经济法，那被告就是广东省交通厅，走行政诉讼程序。

  
         以我对招投标部门法的理解，这个案子的律师明显没抓住脉络。
        第一，起诉的时候，应该走民事案子路径，尽量避免把行政部门牵扯进来；第二，如果不得不走行政诉讼路子，就要查广东省交通厅的行政监督职责分工，查管辖，查广东省交通厅的具体监督依据和过程，等等，这里面肯定很有漏洞在；第三，在行政诉讼过程中，同时要另案提起民事诉讼，要申请法院暂停涉案招投标活动，尽量给招标人以压力。总之，要多点多层面依法给广东省交通厅和招标人压力，在持续压力下，原告才有谈判的筹码和回本儿的可能。

        以上的个人看法，纯粹猜测，其前提是法院能够中立判案，没有政治干涉。如果纠缠在重新招标或者依次序确定中标人的法条理解层面，原告人已经输了8成，因为这是法律理解问题，屁股坐在广东地面上的法院有一千个理由支持本地政府部门。

        我在胡说，谢绝跨省。

歌者乐山

学以致用:  对！（个人认为上海经达在选择被告是这方面，这与招法定义为民商法还是经济法没有关系）
   我在38楼已经提出这个观点：
     这就是一单行政诉讼案件，就算广东省交通厅败诉了，对于上海经达个人来说有什么意义？招标人还是选择了重 .. (2012-10-11 22:25)

       我的意思是：这个案子，律师打错了，方向性错误，法律理解无论如何争论，结局都一样。


       另：根据招标投标法实施条例相关规定，出现违法行为，是依次序确定中标人还是重新招标，这是招标人的权利。至于说，没违法的投标人或者中标候选人的成本损失，在法律上是有救济手段的，即申请招标人承担缔约过失责任。
       因第一名违法，排名第二的未违法中标人候选人期望中标，这种可期待利益损失在缔约过失责任项下，没有法律依据支持。因为归根到底，即使发布了中标结果公示，其时的招投标活动也仍然处于要约阶段，还没发布中标通知书，没进入承诺阶段，合同关系仍然没建立。您总不能因为和中奖彩票差了一个号码，就起诉体彩中心，要求把奖金给自己吧，当然这只是一个类比。

歌者乐山

令赵泉（化名）哭笑不得的是，他在广东省交通厅似乎有了“录音王”的称谓。
　　他每次去广东省交通厅纪检监察室询问二（连浩特）广（州）高速公路项目怀集至三水段机电工程第47合同段投标处理进展时，监察室的领导都会问候和提醒他：“是不是又来录音啦？这可是党政机关，录音是违法的。”
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       根据证据规则，民事案件可以用录音作为证据使用；行政案件项下，行政机关只能提交做出行政处理决定时的证据，不得在行政诉讼提起后补充完善证据，行政相对人针对行政机关的偷录证据，法律并没有禁止使用，从行政法立法原意讲，法院理应采用。

       所以，这位监察室主任的党政机关录音违法说，没有道理。