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标题: 我了解的招标采购 [打印本页]

作者: maolinfan 时间: 2013-8-28 14:09
标题: 我了解的招标采购
   我了解的招标采购

   连续为《招标与投标》第一期、二期和三期写了三篇招标采购文章，阐述我对招标采购的认识，这也源于过去两年我在这个事情上的思考，以及完成的《招标投标法条文辨析与案例分析》和《招标采购理论导引》。

      这里，将我在这三篇文章的一些愚见介绍如下，希望能唤起业内同仁的兴趣：

       1.“招标采购行为约束理论分析”（第一期）主要想申辩一个事，就是招标采购管理不能单纯依赖法制建设，而应按照社会行为规范，在法律基础上综合考虑文化、习俗、道德、纪律等在规范行为中的作用。在社会行为管理上有三个层次，即：德治、礼治和法制，法制是最后一个层次，如果德治或礼治起作用，无需法制。招标采购管理需要思考这样一个问题，就是当事人是过失违法还是故意违法？如果是过失违法，那么法制建设，特别是其条文、规则的细化、具体会起到作用，但如果是故意违法，正所谓“道高一尺、魔高一丈”，法律对行为人的约束就很有限。文章主要想阐明一个道理：规范招标投标活动应从行为约束角度进行全面约束。

      2.“招标采购经济效用与择优分析”（第二期）主要想阐明招标采购是一种经济行为，招标采购制度也是一种经济制度，其宗旨是提高经济效益，保证项目质量，即招标采购应在可实现的基础上，追求采购商品效用最大化，即择优而不能简单的打个分数就决定好坏。商品效用选择实际上等同于在有序集中进行极大元或最大元选择。这就是择优，而评价商品效用的核心，其一在商品效用涵盖的事项，工程、货物、服务有区别，以及投标报价（是否值！），其二在于实现采购商品的可靠性。这当中，最难的，不在于对价格优劣评判，而在于国内一直缺乏对人员、机构能力与可靠性的评价方法，这也是造成招标采购流于形式，不能真正起到效用择优的原因。文章力主还原招标采购的经济本质。

   3.“招标采购项目风险分析与防范”（第三期，刚发给编辑部）是从经济消费行为出发，探讨招标采购项目管理的风险成因及防范。从经济学视角看待招标采购，无非是一次商品购买行为，这样就包括招标投标缔约、招标采购项目履约两个过程，当然缔约为履约服务，也只有这样才能判断招标采购是否提高了经济效益，是否保证里项目质量。这本是一个显然的事实，但却少有人涉及。文章力图分析招标采购项目全过程的风险，包括招标采购缔约过程中违反了法律规定导致招标失败，即缔约不能，招标采购缔约过程中对合同履约范围、技术条件、人为因素等防范不足造成的合同缔约不当，即依法缔约的合同本身即存在先天不足的潜在风险，以及履约过程中对缔约不当的处置、对自然、人为风险的处置等。实践中，研究履约中自然、人为因素导致风险的较多，一般不研究缔约造成履约风险，认为它不是风险。但招标采购不一样，因为有招标投标法对当事人进行行为约束，这当中，对招标采购实质性要求和条件认识不充分，标的范围不清、履约条件不明等，都会形成履约过程中的潜在风险，也会形成投标“陷阱”。所以，站在这一角度，招标采购的风险要远远大于通常的项目建设风险，因为它额外增加了招标采购缔约不能（依法不能缔约）和招标采购缔约不当（合同缔约即存在潜在风险）两种，这也是从事招标采购的人需要研究和重视的。

作者: 王毅青 时间: 2013-8-28 14:31
按照社会行为规范，即：德治、礼治和法制，法制是最后一个层次，如果德治或礼治起作用，无需法制。

商品效用选择实际上等同于在有序集中进行极大元或最大元选择。这就是择优，国内一直缺乏对人员、机构能力与可靠性的评价方法。

招标采购的风险要远远大于通常的项目建设风险，因为它额外增加了招标采购缔约不能（依法不能缔约）和招标采购缔约不当（合同缔约即存在潜在风险）两种。

深入理解，这也是一个领域三个界面的研究，学习中。。。。。。。。。。

作者: bob1511 时间: 2013-8-28 16:39
冒昧评价一下

首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束。

至于第二点，很多人都把能提高经济效益当做了招标的目标。然而招标最初产生于政府部门，招标的根本目的是为了限制在政府投资项目的采购中权力过大的问题。因此，个人认为应明确招标的目标，是为了公开采购过程，限制权力。同时，评标方法中，也即最低价中标方才是竞争性最强，提高经济效益最好的方法。

至于第三点，个人感觉有这么多潜在风险关键在于法治。恶意低价，导致项目无法实施无法索赔，造成项目的损失还是跟法治不好有关。招标只是选出一个施工方，对于价格，质量是要通过合同对双方进行约束，只要施工方有承担损失的能力，并且敢于签合同。产生纠纷走法律程序，并对违约方进行信用评价。通过赔偿、影响其贷款，投标等进行约束。

作者: maolinfan 时间: 2013-8-28 17:03
>>"首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束"

德治、礼治的思想是自我约束。法治的思想是利用国家强制力对行为人进行约束，即外力约束。所以社会管理一定是先德治、礼治，最后是法治。建议看一看国学中关于道、德、仁、义、礼、法的关系。

>>招标最初产生于政府部门，招标的根本目的是为了限制在政府投资项目的采购中权力过大的问题。

这种观点正是现如今造成“招标走形式、招标走过场”的原因吧!不回归招标采购的经济本质，单纯看“戏”演的好不好，解决不了招标采购的深层次问题。

>>个人感觉有这么多潜在风险关键在于法治。

风险产生的原因并不在于懂不懂法，而在于自然因素的风险识别和人为因素的自我约束，即不去钻空子，赚黑心钱等，这本身也表明法律的局限性。

作者: zw22 时间: 2013-8-28 22:02
毛老师的《招标采购理论导引》出版了吗？

作者: maolinfan 时间: 2013-8-29 09:05
《招标采购理论导引》一书是2011年写的。因为是作为招标采购（方向）本科生基础教材，所以2012年在北京建筑大学教学中用了1年，今年初交给了中国建筑工业出版社，也已经修改了两次；

有望在10月分出版。

作者: 王毅青 时间: 2013-8-29 09:13
看来对招标的目的还是有些需要定位的地方。
只是为了限制权力，看来效果正相反啊。

作者: bob1511 时间: 2013-8-29 09:38
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan:>>"首先应是法治而不是法制，应把法治放第一位，人追求自身的利益这是合理的需求，对招标过程中人的管理，只有涉及到人的利益才会有效，而这种管理必须有理有据也即法治。单纯的教育是没用的，应将德治等融入到法律制定中，通过法治对其进行约束"

德治、礼治的 .. (2013-08-28 17:03)

   法律是一个国家大多数公民所承认、接受的。其不仅在于约束，更在于维护自身的权利。社会管理的主体既然是政府，政府必须得用这个国家所承认的法律去管理，单纯强调自治，是政府推卸责任的一种表现。同时对于自我约束，自我心中的敬畏是什么？如果有宗教信仰，三寸之上有神明，这是一种敬畏，自我约束才可能有效。

      招标走形式的原因在限制权力？正是权力没有被限制，才导致的这种现象。权力的限制最主要的就是社会监督，正是招标过程的不公开，投诉的不方便，畅通才导致的走形式很方便。回归到经济本质最重要的是以最低价评标法为主，同时还是要保证招标的三公。否则权力不限制，那才是招标人想要谁中就中，招标走过场的重要原因。

   至于法治，我想你可能还是有些误解法治和法制，法律是根本是维护每个人的权力，维护社会公平。即防止有人自我约束不好。

作者: bob1511 时间: 2013-8-29 09:39
标题: 回王毅青的帖子

王毅青:看来对招标的目的还是有些需要定位的地方。
只是为了限制权力，看来效果正相反啊。 (2013-08-29 09:13)

走过场，恰恰是没有限制住权力造成的。

作者: gzztitc 时间: 2013-8-29 16:33
什么是 “法治”，什么是 “法制”——这是上述网友提到的一个重要问题；我也常常感到困惑。

下面把百度上有关帖子转发一下：色彩是本人加描的，仅供参考。

法治与法制的区别？
2006-10-09 19:36罗润华| 分类：法律| 浏览30944次
2006-10-09 19:37 提问者采纳
法治与法制这两个词，乍一看起来似乎大同小异。事实上，二者具有本质的区别。法制指一个国家的法及其法律制度，而法治却强调一个国家处于依法治理的一种状态。法制的内涵比法治要小的多。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治的内容就要丰富的多。
一般讲，法治所体现的一种依法办事的良好社会状态至少应包括这样一些内容：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力机构体系，而且这种权力体系是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治就是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会的整体利益与群体意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。在明确了法制与法治的基本含义之后，就会看出二者有许多区别。诸如法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法以及守法等活动；法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得以正确适用和普通遵守的法律制度；法制社会中的法与民主的关系既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志的法，也可以是与民众相对立、是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中法完全体现的是主权在民、政治民主；法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在法的约束和规范之外仍然存在着一个至高无上的权力独*裁者或权力机关，也就是说法制并不必然地排拆人治。而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排拆人治，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予合理配置和划分，并相互制约。在经过上述简单分析之后，就很容易得出一个结论：在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。因此，我国现在所提倡和努力建立健全的是现代意义上的依法治国和法治国家。法治的科学性与合理性从她的理论基础之中可以得到一些说明。法治与人治截然对立，她强调社会中单个的所有的人的自由、独立与平等，反对迷信和个人崇拜。法治坚决反对社会中存在着无与伦比的智慧超群、道德高尚的圣人贤哲，强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。显然，她远远优越于以个人专制独*裁为根本特征的人治。法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。然而，社会主义法治国家在我国的建立健全，却已是必然趋势。

作者: gzztitc 时间: 2013-8-29 16:36
弦之月NONO|十七级采纳率46%

擅长：其他社会话题教育/科学文化/艺术

2006-10-09 19:40zhxr63|十九级

法治与法制这两个词，乍一看起来似乎大同小异。事实上，二者具有本质的区别。法制指一个国家的法及其法律制度，而法治却强调一个国家处于依法治理的一种状态。法制的内涵比法治要小的多。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治的内容就要丰富的多。

一般讲，法治所体现的一种依法办事的良好社会状态至少应包括这样一些内容：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力机构体系，而且这种权力体系是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治就是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会的整体利益与群体意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。在明确了法制与法治的基本含义之后，就会看出二者有许多区别。诸如法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法以及守法等活动；法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得以正确适用和普通遵守的法律制度；法制社会中的法与民主的关系既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志的法，也可以是与民众相对立、是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中法完全体现的是主权在民、政治民主；法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在法的约束和规范之外仍然存在着一个至高无上的权力独*裁者或权力机关，也就是说法制并不必然地排拆人治。而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排拆人治，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予合理配置和划分，并相互制约。在经过上述简单分析之后，就很容易得出一个结论：在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。因此，我国现在所提倡和努力建立健全的是现代意义上的依法治国和法治国家。法治的科学性与合理性从她的理论基础之中可以得到一些说明。法治与人治截然对立，她强调社会中单个的所有的人的自由、独立与平等，反对迷信和个人崇拜。法治坚决反对社会中存在着无与伦比的智慧超群、道德高尚的圣人贤哲，强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。显然，她远远优越于以个人专制独*裁为根本特征的人治。法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。然而，社会主义法治国家在我国的建立健全，却已是必然趋势。

2006-10-09 19:37吴田田|二十级

法治。是相对于人治而言。一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国理论、原则和方式。包括两个方面的内容：（1）要有健全、可行的法律；（2）这种法律要有至高无上的权威，要得到普遍的服从和遵守，核心是依法办事。

法治思想最早是我国古代法家为反对儒家的“九治”提出的，那时“法”的含义是君主制定严令臣民遵守的政策和法令，是实行君主集权，以维护封建阶级的统治地位。古希腊的亚里士多德也很重视法律，认为法治的意义在于普遍遵守法律，法律是由公众制定的，众人比任何个人都可能做出较好的判断。法制。泛指法律和制度的总称。统治阶级以法律化、制度化的方式管理国家事务，并严格依法办事的一种原则，也是统治阶级按照自己的意志通过国家权力建立的用以维护本阶级专政的法律和制度。其基本含义是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。任何国家都有法，但不一定有法制。法制在不同国家其内容和形式不同。在君主制国家，君主之言即为法；在资本主义国家，虽然排除了奴隶制、封建制国家法制的专制性质，但资产阶级受阶级本性的局限，当有的法律规定不符合本阶级的利益时，就加以破坏，因此，不可能有真正法制。只有彻底消灭剥削制度，实现人民民主的社会主义国家，才能真正实现社会主义法制。法治与法制既有联系也有区别。联系在于实行法治需要有完备的法律制度。区别在于：法制相对于政治制度、经济制度，法治则相对于人治；法制内涵是指法律及相关制度，法治内涵则相对于人治的治国理论、原则、方法。

作者: gzztitc 时间: 2013-8-29 16:46
2006-10-09 19:38五蕴六尘|十八级

法治与法制这两个词，乍一看起来似乎大同小异。事实上，二者具有本质的区别。法制指一个国家的法及其法律制度，而法治却强调一个国家处于依法治理的一种状态。法制的内涵比法治要小的多。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治的内容就要丰富的多。一般讲，法治所体现的一种依法办事的良好社会状态至少应包括这样一些内容：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力机构体系，而且这种权力体系是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治就是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会的整体利益与群体意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。在明确了法制与法治的基本含义之后，就会看出二者有许多区别。诸如法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法以及守法等活动；法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得以正确适用和普通遵守的法律制度；法制社会中的法与民主的关系既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志的法，也可以是与民众相对立、是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中法完全体现的是主权在民、政治民主；法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在法的约束和规范之外仍然存在着一个至高无上的权力独*裁者或权力机关，也就是说法制并不必然地排拆人治。而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排拆人治，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予合理配置和划分，并相互制约。在经过上述简单分析之后，就很容易得出一个结论：在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。因此，我国现在所提倡和努力建立健全的是现代意义上的依法治国和法治国家。法治的科学性与合理性从她的理论基础之中可以得到一些说明。法治与人治截然对立，她强调社会中单个的所有的人的自由、独立与平等，反对迷信和个人崇拜。法治坚决反对社会中存在着无与伦比的智慧超群、道德高尚的圣人贤哲，强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。显然，她远远优越于以个人专制独*裁为根本特征的人治。法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。然而，社会主义法治国家在我国的建立健全，却已是必然趋势。

保存时间:2013/8/28
原标题:法治与法制的区别？_百度知道
http://zhidao.baidu.com/question/13646635.html

作者: gzztitc 时间: 2013-8-29 16:47
法制与法治的区别

2008-04-11 22:3328707377| 分类：管理学| 浏览46088次|

2008-04-11 22:38 提问者采纳

“法制”是法律制度的简称，“法治”是主张严格依照法律治理国家的原则；是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；法治是一种社会意识．前者的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权威性；后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。

参考资料：http://www.tianyaclub.com/publicforum/Content/law/1/22927.shtml

保存时间:2013/8/28
原标题:法制与法治的区别_百度知道
http://zhidao.baidu.com/link?url=8Pi40BjdlU-JRAZ2M0ZbNkPyLIXclGMQ6ElnA-w9qHIfa9rYK-MslWHKs9fdkYFReYn5t9-_K633khkBiCIlta

作者: maolinfan 时间: 2013-8-29 17:04
现在的问题是，依靠法治能否解决招标采购的根本？当然不能！

中国几千年的社会管理表明，法治有其局限性。（1）对当事人不能什么事都有人监督，特别是招标采购当事人，即当事人故意违法时，单靠监督解决不了，这也是招标投标法第五条规定招标投标原则时，特别提到“诚实信用”的原因，因为“公开、公平、公正”中，除“公开”可以看得见摸得着外，公平、公正成立的前提恰是“诚实信用”，不过这一点为人们忘记已经很久了，殊不知，这正是招标采购的基础；（2）法律如果没有当事人愿意遵从，单纯靠所谓的法治实际上实现不了宗旨，因为我们永远不可能对每一个当事人的行为，特别是私下行为安排专人监督，永远不可能依赖人盯人去进行社会管理，特别是民事交易行为。这就是我在上面谈到的观点来源。实际上这并不是我的观点，因为但凡读过《道德经》、《易经》、《论语》的人，都应该知道，在中国几千年的管理中，德治摆在第一位，礼治第二，最后才是法治。

其次，懂点经济学的人也应该知道，招标采购对应的是商品消费行为。那种认为招标投标重在形式管理的观点本身就违背立法初衷，否则，是否连公民每天穿什么颜色的衣服也要立法，那不成了笑话（实际上，当下吧招标投标看作形式，进而使当事人私下违法交易本身就是违背这一经济规律的表现）。

再其次，法律的局限性与滞后性，势必造成事物发展过程中的问题不可能在法律中体现和解决，于是社会管理从来就没有说单靠法治能解决所有问题，而是需要依赖社会行为规范，即文化、习俗、道德、政策、纪律和法律，也只有同时发挥作用，社会管理才会有序发展。我并没有说法治不正确，而是说单纯依赖法治，不可能管理好招标采购，这实际上也是《法理学》的观点。

作者: 歌者乐山 时间: 2013-8-29 23:38
这个问题，我倒可以说一说。

1、最近，大领导们频频责问：为什么有这么多招投标制度规范，面对违法行为还仍然形同虚设？！要加强制度建设！！问得我们哑口无言，制度建设也伤透脑筋。压力山大。。。

2、法治和法制的区别。简而言之，就是依法治国和以法治国的区别。前者之下，法律至上，人其次；后者之下，法律只是人及其欲望的手段和工具。争论两者区别，其实无多大意义，王人博、程燎原等学者凭空制造出的概念而已。法治概念，犹如宪政概念一样，被寄予了太多西方理论话语色彩，书斋里玩一玩可以，拿来治国理政就要死人死国。按这个概念推导，结论只能是，美国是最完美的法治国家。现在美国又是个什么真实情况？

3、毛博士的理论建构很有必要，我也很赞同您的观点。现提出一些浅见，供参考：

第一，必须对政府行为有一个界定。诚如您所言，招标采购是经济行为，但政府行为本质是政治行为，必须对两者关系有一个探讨。

第二，必须对项目有一个梳理。现行招投标制度，其实是项目建设的一个环节，必须宏观上建基于社会主义市场经济，微观上从项目入手，才能谈得清招标采购。

第三，必须对经济学和博弈理论有一个基本掌握。招标采购理论建构，需要有理论工具。

作者: Laochan 时间: 2013-8-30 09:19
招标采购行为约束理论分析

文 / 毛林繁

摘要：招标采购行为作为优化社会资源配置的方式之一，在市场经济活动中具有十分重要的作用，这种作用的发挥离不开一系列行为规范的约束。本文拟在分析招标采购参与各方违法失信行为的基础上，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。

关键词：招标采购违法失信行为约束行政监督

中图分类号：F280 文献标识码：A 文章编号：2095-6029（2013）01-0004-06

招标采购是市场经济中利用市场基础性调节作用优化资源配置的一种竞争交易方式，其目的在于经过投标人之间的竞争，保证项目质量，提高经济效益。当事人行为约束，是对招标人、投标人、评标委员会及其成员和行政监督人员在招投标活动中采取行为约束，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，实现提高经济效益、保证项目质量的宗旨。

招标采购作为一种市场交易行为，受法律、文化、习俗、道德和纪律等社会普遍认可的具有一般约束力的行为规范约束。一般包括两个层面：一是法律层面，即招投标法律、法规等具有国家强制力的行为规范，二是其他社会行为规范层面，即文化、习俗、道德和纪律层面，特别是道德层面。这当中，当事人自律，“内心”愿意接受行为规范约束是基础，行政监督和社会监督等“他律”是辅助手段。

本文拟从分析当事人违法失信行为出发，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。

一、招投标活动违法失信行为

（一）招标人虚假招标

招标人虚假招标问题是解决招投标活动当事人违法失信行为的核心，其原因是“人情”和“索贿”；实质是招标人与投标人串通规避招标，或是内定投标人中标；手段是采用不合理条件限制、排斥潜在投标人，非法干预评标过程与结果，以及不依法确定中标结果等，是一种故意违法行为，也是规范招标采购行为必须从根本上解决的问题。

招标人虚假招标主要有以下表现形式：

1.对依法必须进行招标项目，如对国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确为依法必须进行招标的项目，不招标而直接签订合同；或是对依法应当公开招标项目，如国有投资占控股或占主导地位的依法必须进行招标的项目、国家重点项目、地方重点项目等，实行未经批准、擅自采取邀请招标，限制投标人范围，从而实现内定中标人中标。

2.对依法必须进行招标的项目，不在国务院发改部门依法指定媒介发布资格预审公告和招标公告；或是在资格预审公告、招标公告中采用不合理条件，限制与排斥潜在投标人参与投标，如设定的资格条件与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，要求投标人在项目所在市、区有分支机构或营业场所等，以实现内定中标人中标。

3.通过资格预审文件划定投标人范围，为内定中标人中标提供便利，或是招标文件违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，采用不合理条件限制或者排斥其他投标人中标，如采用“量身定做”方式，按内定中标人的条件设置与招标项目合同履行无关的资格、技术、商务条件，或是其中的资格、技术、商务要求最有利于内定中标人中标等。

4.组织投标人陪标、串标，对其他投标人许以财物或者其他好处以实现内定中标人中标，或是就同一招标项目向内定中标人和其他投标人提供有差别的项目信息，向内定中标人直接或者间接透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量、标底、评标委员会成员名单等，以及向内定中标人提供投标咨询或者提供其他帮助以实现其中标。

5.不依法组建评标委员会，向评标委员会成员打招呼、做手势、递条子等，明示或者暗示评标委员会内定中标人，或是在投标截止后，特别是开标后允许内定中标人修改其投标文件实质性内容，或是在开标后修改招标文件载明的评标标准和方法等方式，非法干预评标以实现其内定中标人中标。

6.不依法确定中标结果而直接确定内定中标人中标，或是与投标人进行投标价格、投标方案等投标文件实质性内容谈判，提出其他投标人无法接受的条件；或是迟迟不发出中标通知书，迫使排名在内定中标人前的中标候选人放弃中标等，有的甚至以组织重新招标为代价以实现内定中标人中标。

招标人实现内定中标人中标，有些是自己操作，但更多的是委托中介机构来实现，有的甚至作为其选择中介机构的前提条件。近年来，随着信息技术不断进步，国家鼓励利用互联网实行电子招投标，倡导“资源节约”，部分地解决了“信息公开、透明”的问题，为解决虚假招标问题提供了一定的便捷；但另一方面，我们也应看到，招标人内定中标人是一种“私下”行为，信息技术进步的同时也为招标人限制、排斥潜在投标人投标、实现其内定中标人中标开启了更加隐蔽的手段和方法。因此，在净化市场环境的同时，如不能从根本上解决招标人依法守信招标，那么，无论采用纸面招标还是电子招标，都解决不了招标人虚假招标的问题。

（二）投标人弄虚作假投标

投标人虚假投标，即投标人间串通投标或是弄虚作假骗取中标等行为，属于“不正当”或是“欺诈”范畴。这当中，治理弄虚作假骗取中标行为的前提是信息公开，只要有关行政审批事项和市场主体、个人信用建设完成，就可以得到有效治理。而投标人串通投标，是基于其“所有项目招标人都内定中标人”判断，以及中国人讲“人情”，讲“关系”，不串通、不“意思意思”就中不了标的假设；实质是招标人内定中标人，或是投标人之间内定了中标人；手段则是招标人与投标人，或投标人之间缔结了利益共同体，协商报价等投标文件实质性，采取一致行动排挤他人中标。所以，串通投标、弄虚作假骗取中标行为，是一种通过“形式”合法而实现内定投标人中标的一种违法失信行为。

串通投标人分为串通牵头人和串通参与人两类，其目的是获得期望收益，这种收益主要表现为牵头人中标，对参与人经济补偿或提供其他好处，主要有以下表现形式：

1.招标人牵头串通，此时串通投标参与人的收益有两种形式：一种是招标人在本次招标向其许诺的参与费用；另一种是招标人向其许诺的后续招标项目。投标文件则由牵头人编制，参与人在其上盖章、签字，或是参与人按牵头人对投标报价、履行期限等投标文件实质性内容的统一要求，投入一定的人力、物力自行编制，由牵头人另行支付一定编制费用。

2.投标人牵头串通，投标人牵头串通主要基于一些地区形成了投标“潜规则”和“利益链”，即按“谁与招标人关系最到位谁中标”规则确定中标人。此时，投标文件一般由牵头人编制，向参与人支付一定数额的“陪标费”或许诺其他好处，参与人在上面盖章、签字。

3.第三人牵头串通，这里，第三人一般是个人而非一级组织或法人，如政府部门工作人员、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士、招标人、招标代理机构工作人员和评标专家等。这种串通形式中，投标人可能并不知道在参与串通投标，仅是出于对牵头人的信任，认为其身份、社会活动能力可以帮助自己中标。所以，投标文件均由投标人按照牵头人对投标报价等实质性内容的要求自行编制，相互间不存在费用，仅是中标人需支付牵头人一定数额的中介费。这也是实践中一种最隐蔽、最难查处的串通投标行为。

串通投标主要是为了应对竞争性投标，其危害是直接导致国家利益、社会公共利益和当事人合法权益受到损害，使“提高经济效益、保证项目质量”的招标宗旨无法实现。串通投标的私下、隐蔽特性又决定了招投标活动中发现困难、查处不易，也只有在投标人依法守信投标的前提下才能从根本上得到解决。

（三）评标委员会及其成员不客观公正地评标

招标采购中，评标委员会成员对评标结果承担个人法律责任。评标委员会及其成员不能客观公正地按招标文件中规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较，原因是其缺乏专业素质，或是缺乏职业道德，与招标人或投标人间私下交易；实质是借承担个人责任之机非法获取包括“人情”和“关系”在内的种种好处；手段是不按招标文件规定的评标标准和方法评标，或是按其 “自由裁量”，不客观、不公正地评审、比较投标文件等。

评标委员会及其成员不客观公正地评标主要有以下表现形式：

1.与投标人存在利害关系，依法应当回避而不回避；向招标人征询确定中标人意向或者评标先讨论推荐中标候选人次序；对法律法规明确规定应当否决、投标无效的投标不否决；评标过程中暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，或者接受其超出投标文件范围，或者接受其主动提出的改变投标文件实质性内容的澄清、说明，以使评标结果有利于特定投标人中标。

2.评标倾向或排斥特定投标人，不按招标文件规定的评标标准和方法评标，擅自修改评标因素、评标标准和方法，以使评标结果有利于特定投标人中标；或者在评标标准与方法“自由裁量”范围内，打分故意倾向或排斥特定投标人，如某评标因素的分值为8—15分，对倾向的特别投标人给出15分，对排斥的投标人给出8分而完全不顾投标文件的客观情况等。

3.其他不客观、不公正的评标行为，如对排斥的投标人投标随意按废标处理，而对倾向的投标人投标特别照顾，有问题也不指明等。

评标委员会客观、公正地对投标文件评审和比较，推荐合格的中标候选人，是招标人择优确定中标人，进而确保国家以及公众利益的前提条件。要求“客观评标”，评标时不能掺杂有个人“主观”愿望，要以法律法规、招标文件规定的评标标准和方法，以及投标文件载明的投标结果为依据进行评标；要求“公正评标”，即“一视同仁”，不能倾向或者排斥特定投标人。但“客观、公正”是评标委员会成员的“自我表现”，即要求其发自内心的客观、公正。所以，“客观、公正”的基础是评标委员会成员个人自我约束，愿意“诚信做人，坦诚做事”。

二、招标采购社会行为规范

（一）招标采购社会行为规范

招投标社会行为规范包括法律和其他社会行为规范两个层面：

1.招投标法律

招投标法律，指国家招投标法律规范形成的一个呈体系化的统一整体，其构成模式如下：①《宪法》；②《招标投标法》及全国人民代表大会及其常务委员会颁布的相关法律，如《民法通则》、《合同法》、《政府采购法》等；③《招投标法实施条例》及国务院颁布的相关行政法规，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工业生产许可证管理条例》、《特种设备安全监察条例》等；④招投标地方法规，即省、自治区、直辖市等经国务院批准的当地人大及其常委会制定并颁布的招投标相关地方法规；⑤国务院部门颁布的招投标相关规章，包括国务院部门联合规章和部门规章；⑥省、自治区、直辖市所在的人民政府颁布的招投标相关规章；⑦各级政府及其部门和其派出机关依法制定的具有普遍约束力的招投标规定、办法等。

2.招投标其他社会行为规范

（1）文化，即人文教化，是人类历史发展中创造的物质财富和精神财富的总和，是哲学思想的一种表现形式，包括宗教、信仰、习俗、道德、文学、艺术、科学、制度等。文化对招投标活动的规范作用主要表现在以下三个方面：①沟通作用——主要表现在文化是群体文化，它可起到招投标活动当事人之间沟通作用，进而消除隔阂、促成相互间理解，达成共识；②导向作用——主要表现在文化为招投标活动当事人行为提供方向和可供选择的方式，知道哪种行为可引起积极回应，进而依法选择有效的招投标行为；③维持秩序——文化是人们通过长期社会实践比较和选择，认为是合理并普遍接受的价值观和行为规范，包括教化人们遵纪守法，自觉遵从招投标市场规则，从而维护招投标市场秩序，实现招投标制度宗旨。

（2）习俗，又称为风俗习惯，是一定范围的社会生活共同体在长期共同生活中逐渐形成的、依靠共同体成员的自觉意识共同遵守而又不成文的习惯与风俗。习俗与法律的关系主要表现在两个方面，即：①法随俗变。—方面，要对习俗予以重视而不能一概否定，因为习俗影响法律规范效力的实现，是法律得以实现的基础；另一方面，习俗是发展、变化的，例如，信息化技术在招投标活动中的应用，促使数据电文形式取代传统书面招投标，国家颁布《电子招标投标办法》就是为了适应这种发展；②俗因法正。立法尊重习俗，但并不意味着尊重所有习俗，对于那些有害于社会秩序、社会公德和基本人权的习俗，即违反“公俗良序”的恶俗，需要通过法律手段予以抵制。

（3）道德，是人们关于善与恶、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念、原则以及由此逐步形成的一种具有社会普遍约束力的行为准则和规范，是规范招标采购行为的先决条件，代表着社会的正面价值取向。人的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。一方面，法律发挥作用的前提是其达到了社会道德的最低限度，也就是说，法律秩序需要道德的价值秩序为基础；另一方面，社会道德核心价值是法律强制实施的，即保护最低限度的道德价值。一般地，道德禁止或许可的行为，法律也禁止或许可，例如，投标弄虚作假行为属于骗取中标，违背诚信做人原则，招标投标法对此作出了禁止性规则等。

（4）纪律，是在一定社会条件下形成的、某一社会组织成员必须遵守的章程、条例、公约的总和，是要求人们在集体生活中遵守、执行和履行的一种社会行为准则，其含义是法度、规矩、规则。纪律与法律都是建立和维护社会秩序的重要手段，但其出发点和约束对象有着明显的区别，主要表现在：①纪律的核心在于自律，即自愿遵守，而法律则强调外部约束；②纪律由社会组织制定，法律则由国家权力机构制定；③纪律在社会组织内部具有效力，法律则对公民、法人或者其他组织有效力；④纪律靠纪律处分作保障，不具有国家强制力，法律具有国家强制力保障；⑤纪律不得违反宪法和现行法律规定，即“法律大于纪律”。

例如，中国证券业协会对从业人员及其他作为自律管理对象的个人实施的纪律处分有4种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停执业和注销执业证书；对其会员及其他作为自律管理对象的机构实施的纪律处分有5种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停或者取消协会授予的业务资格、暂停部分会员权利和取消会员资格等。

（二）招标采购行为规范建设

“诚信是做人的根本”。丧失这个根本，不单是招投标活动，人类所有活动都失去了赖以生存的基础。老子说得好“绝巧弃利，盗贼无有”。招投标活动中，无论是招标人虚假招标、投标人串通投标、弄虚作假骗取中标，还是评标委员会成员不客观、不公正地评标，都不是不知法律和社会行为规范，大多是图“一时之利”故意违法失信。所以，没有诚信自律为基础，再好的交易规则也只是形式。为此，迫切需要进行以下几方面的努力：

1.社会诚信文化建设

建设社会诚信文化，主要包括：①以建设社会主义核心价值体系为基础，构建社会全员参与的诚信文化；②颁布社会信用评价方法，开展信用评价； ③颁布“守信获益、失信受惩”市场政策；④社会诚信创优评选，树立各行业诚信标兵、模范；⑤大力弘扬诚信做人先进事迹，营造诚信社会氛围。

2.当事人自我约束机制建设

首先，招标人自我约束机制和决策机制，是解决招标人虚假招标的根本。这当中，首先要提高对招标采购“择优”功用的认识，理解招投标制度宗旨，即保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，保证项目质量，提高经济效益，而不能把招投标工作的重点放在特定投标人身上，因为“国家利益至高无上”。另外，需要加强政府机关、国有企事业单位领导干部的廉政建设，发挥党内纪律和行业自律监督作用，引导招标人自觉遵纪守法。此外，要加强招标代理行为管理，严惩以帮助招标人、投标人虚假招标、虚假投标实现特定投标人中标、组织串通投标为目的的招标代理机构，必要时，予以取缔，并尽快颁布机构、人员从业准则，建立从业人员职业资格制度，规范约束代理人的代理行为。

其次，投标人依据自身实力而不是“机巧”参与投标竞争是解决串通投标、虚假投标的条件。为此，一方面需要加强行政监督，加强行业自律，营造“守信获益、失信受惩”的市场氛围；另一方面，需要打破行业垄断和地区封锁，形成全国统一的招投标市场。同时，从经济学出发研究项目成本，改善评标择优方法，促使串通投标与独自投标中标可能性相同，从而解决投标人串通投标等虚假投标问题。

再次，评标委员会及其成员客观公正地评标是规范招投标活动的重要依托。为此，一方面强化评标专家职业道德素养和评标专业训练，定期、不定期补充满足资格条件的专家入库；另一方面，加强对评标过程监督，引入评标结果后评估机制，实行动态管理：对评标不客观、不公正人员当场责令改正，必要时对其予以更换，并对违法违规违纪人员予以暂停、取消专家资格等处罚等。

三、行政监督是招标采购行为约束的重要保障

行政监督是采用国家强制力促使当事人依法守信交易、维护市场秩序的重要保障。那么，如何进行行政监督才能规范招标采购行为呢？

一些行政监督人员非法干预、插手招投标活动，有的假借“公平”旗号，剥夺招标人的“招标权”而“越俎代庖”；有的颁布规定，要求招标人必须采用违反招投标制度的规则，如对依法必须进行招标项目，却采用抽签、摇号等方式确定招标代理机构、中标人等；颁布各种“土政策”限制、排斥外地企业进入本地区开展业务等。一些行政监督部门甚至对招投标活动中的违法行为，采用各种理由推诿、搁置不理或拖延处理，让私下和解了事。一些市场主体认为，违法行为难发现，因为行政监督部门不会主动履行监督职能，即便发现，通过私下提供额外“好处”也可以“息事宁人”，因而产生了“违法成本低而守法成本高”的市场“怪胎”。

因此，为了规范招投标活动，就要实现招投标规则的统一。按《招标投标法》及其《实施条例》，对市场上涉及招投标活动的法规、规章、规范性文件及相关办法、规定，特别是地区、县行政部门颁发的“土政策”等进行清理，对行政监督人员加强管理与约束。

《招标投标法》第七条规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。

为此，必须提高行政监督人员依法行政能力和廉洁从政的素质，依法对招投标活动进行监督。实际上，维护市场秩序的核心在于监督市场主体是否履行法律中的强制性规则，即采用“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等词语规定的规则和法律原则，特别是招标、投标、开标、评标、中标等活动中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法行为进行监督执法。同时，改变行政监督方式，即变“形式”监督为“内容”监督，变“过程”监督为“事前、事中和事后”监督，因为当事人私下违法交易行为，虽然在招投标过程中难发现，但到合同履约阶段，因“时过境迁”，则易于发现。

行政监督的关键在于依法行使监督职责，这当中，“不作为”和“乱作为”都有害于市场健康发展。为此，监察机关要对行政人员监督行为进行监察，将其监督违法行为的结果列入对部门及其人员年度考核指标。同时，引入社会监督，如聘请业内一些知名人士对招投标交易过程、结果进行评估，必要时，将招标文件、投标文件实质性内容、评标报告主要事项和行政监督情况在一定范围内依法公开公布，接受社会监督。

综上所述，规范招标采购行为，既包括法律约束，又包括文化、习俗、道德和纪律层面等其他社会行为规范约束，二者有机地形成招标采购当事人行为约束规则。这当中，当事人自律是根本，依法行政监督是保障，而尽快完善招投标行业自律机制、加强行业自律则是途径。也只有这样，才能实现形成政府宏观调控、行业规范引导、企业依法经营有序的招投标市场运行机制。

作者简介：毛林繁，中国招标投标协会副秘书长，工学博士，数学博士后

作者: 王毅青 时间: 2013-8-30 09:35
所以，《招标投标法》怎么能当成程序法来看呢？

作者: Laochan 时间: 2013-8-30 10:17
毛博士所言极是！
只是，在茫茫沙漠中，力图去开发一块招投标绿洲显然是不可能的。
当今，最需要约束行为的还不是招投标领域。

作者: maolinfan 时间: 2013-8-30 10:26
标题: 回王毅青的帖子

王毅青:所以，《招标投标法》怎么能当成程序法来看呢？ (2013-08-30 09:35)

   许多人跟我说“《招标投标法》是一部程序法，只要程序正确就行”的观点，我一直反对，因为这种观点的实质是说“形式比内容重要”，而后者但凡懂道理的人都知道是一个伪命题。这种观点也成了一些行政监督部门“依法行政”的依据，即只注重交易形式而不关注交易内容，同时也成招标人规避招标的“法宝”。这正是将招标采购看作形式，演出“六幕话剧”（我最近在一些课堂上的比喻）的结果所致。而这种观点当下在国内还很盛行，监察、监督机关只管形式，减轻了工作负担，进而将不作为替换成了作为“形式监督”，招标人虚假招标借助于形式实现内定投标人中标，代理机构更乐不思蜀，因为单纯为形式而招标可以减少不少工作量而获得收益......。

   但我们真需要为形式立法吗？当然不需要，且永远也不需要为形式立法！这说明什么？说明国内许多人对《招标投标法》有误解，以为它是为招标投标形式立的法律。但实际上，它是一部经济法，是在《合同法》之下的一部特殊法，其目的是引入竞争机制，进而提高经济效益，保证项目质量。

   所以，还《招标投标法》定经济本质，才是对这部法律的正确理解，也才能由此促进经济建设。

      这也是我这些年利用各种机会一直在倡导的。好在吧中不少同仁，如钱老、毅清等在招标采购一线工作多年的同志对此有共识，相信还招标采购为经济行为的日期不会太遥远。

   高注：色彩是本人加描的，仅供参考。

作者: 王毅青 时间: 2013-8-30 11:35
是一部经济法，是在《合同法》之下的一部特殊法。
[s:125] [s:56]

作者: bob1511 时间: 2013-8-30 11:40
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan:现在的问题是，依靠法治能否解决招标采购的根本？当然不能！

中国几千年的社会管理表明，法治有其局限性。（1）对当事人不能什么事都有人监督，特别是招标采购当事人，即当事人故意违法时，单靠监督解决不了，这也是招标投标法第五条规定招标投标原则时，特别提到“诚实信用”的 .. (2013-08-29 17:04)

   中国几千年社会管理表明法治局限性？中国几千年来是法治国家了？单靠行政的监督当然成本很大。但是无论招标人或是行政监督在他违法办事时，必然会损害一部分人的利益。这一部分如何用法律保护自身的权益，才是社会监督的真正内涵。单纯的呼吁诚信，不如正视每个人的这种合理需求。

   违反法律，虽然不可能对所有违反法律的人进行惩罚（世上哪个国家都做不到），也不可能安排人去监督每个交易主体，所以才要推动社会监督，人们追求利益这是合理的需求，当人们为了维护自身利益去举报监督他人时就真正发挥了社会监督的作用。中国几千年来都是以人治为主，所以为了维护这种统治，我们推行修身德治。但是这种德治每个人的水平是不同的，如果是小学生加强教育德治还有用，对于中年人等你还如何教育？只有依靠法治固化其遵守法律的意识。

   招标采购对应商品消费没错，但是产生招标这种交易方式是为了限制权力。而且如果认为招标是市场经济体制下方式，那必然要接受法治。市场经济没有法治是不可能建立的。

      的确一个国家的治理单靠法治是不能解决所有问题的，但是一个没有法治的国家，连自身的权益都无法维护，那又何谈管理呢？

作者: Laochan 时间: 2013-8-30 11:57
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan:

许多人跟我说“《招标投标法》是一部程序法，只要程序正确就行”的观点，我一直反对，因为这种观点的实质是说“形式比内容重要”，而后者但凡懂道理的人都知道是一个伪命题。这种观点也成了一些行政监督部门“依法行政”的依据，即只注重交易形式而不关注交易内容，同时也成招标人规避招标的“法宝”。这正是将招标采购看作形式，演出“六幕话剧”（我最近在一些课堂上的比喻）的结果所致。而这种观点当下在国内还很盛行，监察、监督机关只管形式，减轻了工作负担，进而将不作为替换成了作为“形式监督”，招标人虚假招标借助于形式实现内定投标人中标，代理机构更乐不思蜀，因为单纯为形式而招标可以减少不少工作量而获得收益......。

但我们真需要为形式立法吗？当然不需要，且永远也不需要为形式立法！这说明什么？说明国内许多人对《招标投标法》有误解，以为它是为招标投标形式立的法律。但实际上，它是一部经济法，是在《合同法》之下的一部特殊法，其目的是引入竞争机制，进而提高经济效益，保证项目质量。

.......

十分赞同毛博士的上述分析！
某些法律界的人士，任意揉捏《招标投标法》，误导了吾等法盲。

作者: gzztitc 时间: 2013-8-30 12:05
所以，我在“关于顶层设计”一文中，提出关键问题在于：

【1、如何看待《招标投标法》和《政府采购法》？

许多专家曾经认为：《招标投标法》强调要维护“国家的和社会公众的利益”，因此，属于“公共采购”的范围，尤其是对于大部分招标是“法定招标”而言；

而一些专家认为：《招标投标法》是“程序法”，将来，可以改为或者明确为“民商法”；《政府采购法》才是正规的“公共采购”法。

2、《招标投标法》和《政府采购法》，两法能不能统一，解决所谓“两法冲突”问题，如何实现这个过程？两法统一，有没有时间表：三五年，还是三五十年？】

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=95412

作者: bob1511 时间: 2013-8-30 12:11
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan: 许多人跟我说“《招标投标法》是一部程序法，只要程序正确就行”的观点，我一直反对，因为这种观点的实质是说“形式比内容重要”，而后者但凡懂道理的人都知道是一个伪命题。这种观点也成了一些行政监督部门“依法行政”的依据，即只注重 .. (2013-08-30 10:26)

不管招投标法是不是程序法，但其是为了保证招标的三公、诚实信用。对招标过程中违法行为进行约束。只是进行走形式招标是招标人违法了法律，而不是因为招投标法是程序法。如何对这种违法行为进行举报，打破行业内潜规则才是重点。
我们法律成了形式恰恰是法治没搞好。而不是我们的法律都是走形式的法律。不过法律也仍需要根据社会发展不断完善，比如惩罚力度，投诉措施

作者: 歌者乐山 时间: 2013-8-30 14:38
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan: 许多人跟我说“《招标投标法》是一部程序法，只要程序正确就行”的观点，我一直反对，因为这种观点的实质是说“形式比内容重要”，而后者但凡懂道理的人都知道是一个伪命题。这种观点也成了一些行政监督部门“依法行政”的依据，即只注重 .. (2013-08-30 10:26)

招标投标法，既是程序法，又是经济法，两者并不矛盾。据我所知，在法学课堂上，招标投标法从来都是作为经济法开设的，当年我也是这样接受的教育。

程序法一说，是从招标投标活动的进程定义；

经济法一说，是从招标投标活动的主体及内容定义。

毛博士貌似对程序法有些误解。

程序法是法律目的得以实现、必不可少的一个部门法，与通常理解的“走程序”完全不同，更不是形式主义。

作者: 王毅青 时间: 2013-8-30 14:42
强调程序法是部分走程序人的借口。

作者: zzj0102 时间: 2013-8-30 16:37
　　程序法与经济法是按照不同划分标准而产生的法律属性，两者之间不存在非此即彼的关系。

　　简单地说：根据法律的内容主要是规定权利义务本身还是规定实现权利履行义务的程序，可以划分为“程序法”还是“实体法”。

　　而“经济法”是根据部门法属性进行分类而产生的一个概念，相对于“刑法、民法、商法、行政法”而言。

　　程序正义是实质正义的保障，强调招标投标法是一部程序法，与“偏程序轻实质”、“走程序、走形式”或者“形式主义”，没有必然的联系。

　　打个不恰当的比方：

　　人，分为男人和女人，也分为中国人和外国人。这是两种不同分类方法而产生的结果，不会因为强调了某人是个女人，就会忽略其是中国人的本质。

　　个人观点，如有不对，请批评！

作者: dianzima 时间: 2013-8-31 17:14
国内的人主要是从马列思想理解私有制的，严格来说，在西方语言并没有中文私有制对应的这个词，这个词对应的英文，有两个表达：

　　1. private property

　　2. Sole proprietorship（相当于中国个体私营经济，对比合伙私营，上市（公有））。

　　前者重点谈占有，后者重点谈分配。很多人混淆了这两个概念。过去中国的历史问题，主要是战乱，并不能简单归咎到制度。

　　在中国人理解的公有制私有制概念，跟西方并无太大区别。只是用的词汇不同，就让大家理解为制度不同。中国人所理解的私有制，主要是指中国人概念的个体私营经济 (Sole proprietorship)，因为当时改革开放的重点就是这个突破。个体私营经济，简单的说，就是产权完全在个人，个人获得所有利润，承担无限责任。企业破产，个人就破产。现在中国的有钱人，主要是受益于这个个体私营经济，但是，作为一个国家制度，就不是那么简单了。

　　现在西方的公有制企业，其实就是上市公司 (public company)，所谓的 listed, traded，本质离不开 public，既然上市公司的英文名就叫公共的，所以当然是公有制。说来都是换汤不换药。

　　纯粹的私有制，最大的缺陷，是无法遏制人性的贪婪，公共精神丧失，合作无法实现。简单举个例子，比如中国电信移动，在落后山区设基站，就完全是赔本买卖，如果是私有观念的驱动，没有商人会做这种买卖。再说医院，如果是商人经营，在贪婪驱使下，最好把所有小病都说成癌症早期。

　　医者父母心，医学工作是服务于神的，古代医巫同源是个褒义词，如果商人把自己的名头挂在医院，社会价值观就歪曲了。李嘉诚不理解这个道理，起名李嘉诚医院，想来，这也是李嘉诚事业的寿数了。

　　西方医院虽然很多私立，但是很多中国人不清楚，很多私立医院是教会财产，在国外一般叫基督教医院，圣玛丽医院，有叫比尔盖茨医院的吗？所以，我奉劝以后的中国商人，想建医院的话，如果大陆不能起名观世音医院，就叫仁德医院等等，切不可用自己的名字做医院名称。

　　西方的教会和 500 强企业，其实是相当于中国的央企国企和事业单位。

　　大家一说央企国企，就是腐败啊，效率低啊，垄断啊，这确实是。但你说教会又能创造什么经济价值呢？但实际上，教会在西方的影响力，是远远大于政府的。中国的央企国企，其实是一个折衷，当初嫉妒新教脱离天主教，教会腐败是大因素。但无论教会如何腐败，都不能毁僧谤佛，中外皆如此。

　　中国人的宗教观念中，更侧重在当世实现天堂，而西方则希望来世实现天堂，所以，中国人从西游记取经西方，到现在追求西方制度，是宗教观念的换汤不换药，实际上并不存在一个西方的天堂。很多中国人不过是把今天的美国想象成西天大雷音寺。

　　如果不承认种族主义优越论，可以发现，东西方从古到今，对社会制度的构思和建设，都是大同小异的，从柏拉图到老子孔子，从马克思到罗尔斯，到各种宗教，都看不出，哪个民族或国家，在制度建设能够凌驾于整个人类文明；中国人幻想的所谓的高度发达的美国文明，只存在于建构人间天堂的人的幻想中。或许可以这样说，美索不达米亚，商周，苏美尔，已经给全人类确立了制度标准。后来的三千年人类社会，只是照章执行而已。

　　所以，如果说中国央企国企要改革，就是往中华传统文化靠拢，绝不是什么私有化。
--------------转载自公子镔的帖子-------------

作者: 王毅青 时间: 2013-8-31 19:13
强调这个人是个“女人”时,往往掺杂了很多的非本质的东西,并对其造成不良影响。
不知是否恰当？

作者: zzj0102 时间: 2013-9-1 10:08
   个人觉得这个问题应该可以分为几个层次表达：

      一、招标投标法大体上是一部程序法。
      从其章节编排来看，大体是按照招投标程序来设置的，规范的是招标投标的程序，把招标投标法定性为程序法，没有错误。

   二、程序法不是为走形式、走程序而设置的。
      之所以需要设立程序法，是因为必须通过相应的程序来保障当事人的合法权益，以维护和达到实质上的公平、正义。

      三、认为把招标法定性为程序法，会带来“只走程序、不重实质或只重形式、不重结果”的观点是不正确的。
      这实际上是对程序法的一种重大误解，很大程度上是望文生义的结果。
      程序法不意味着只求形式不求结果，更不能认为程序法只是单纯走形式、走程序。相反，程序法是通过合理的程序设置，以维护当事人双方的合法权益，是在用程序正义为结果正义提供保障。
      民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法都是程序法，它们都是为走形式、走程序而设立的吗？明白了这一点，就不会为把招标法定性为程序法而有所担忧了。

      四、关于程序法和经济法，很多网友都已经表达了真知灼见：两者并不矛盾。
      其实这是一个简单的法学基础理论的问题，法学界的人士不会用程序法这一概念去“任意揉捏招标投标法”，并以此“误导法盲”。
      相反，而是一些对法理存在误解的人士，混淆了不同范畴的概念，拿到一起来比较、论证。

      可以说：“不能把招标法定性为程序法，而应定性为经济法（或者民法）”的命题，是一个假命题。

   个人观点，如有不对请拍砖。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-1 10:18
曾经有版主批评我“只顾发表自己高水平言论，不注意团结不同意见的网友”。为了维护社区的和谐与团结，我本不想对此表达自己的观点。

看到专家们还在纠结于“程序法、经济法”，冒着再次被人误解为“不注意搞好版主、总版主之间的团结”的危险表达自己的观点，意在正本清源而不在于突出自己。

如有得罪，敬请各位前辈和专家们谅解！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-1 10:26
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:       个人觉得这个问题应该可以分为几个层次表达：

        一、招标投标法大体上是一部程序法。
        从其章节编排来看，大体是按照招投标程序来设置的 .. (2013-09-01 10:08)

分析到位！
“不能把招标法定性为程序法，而应定性为经济法（或者民法）”这一命题，是一个假命题。
再展开点，把招标法在法律属性上归为经济法的范畴，个人认为也是欠妥当的。

作者: maolinfan 时间: 2013-9-2 10:41
到外地出差两天没上网，才知道争论《招标投标法》是程序法还是经济法有多激烈。争论这个问题本身并没有实际意义。

我在前面的发言也不是呼吁讨论这个问题，而是在强调那种打着《招标投标法》是程序法的旗号，不去深入思考而以“招标投标程序合法”代替采购本质，就完事OK的做法，造成只重形式不注重内容，即采购商品效用的危害。

昨天在福建与省里几位搞法规同志讨论，当地同志称此次法规清理中有一个文件，就是当地建设主管部门规定投资在1000万以下的项目，直接采用摇号确定中标人，据说当地建设主管部门还想借此此清理把摇号扩大到3000万以下的项目，感觉这样“公平”，询问我的意见，我当然反对，并建议对其坚决清理掉，因为摇号产生中标人不符合提高经济效益，保证项目质量的宗旨，换言之，摇号不能视为招标，如果我们需要采用摇号确定中标人，为什么就不能相信招标人是一个“称职守法”的人而要先行假设他是一个“罪犯”而制订一种游戏规则约束他？当然，这不是《招标投标法》的立法目的，但却是当今市场上假借“形式”而实现不作为或胡乱作为的目的。

我也向当地同志介绍，国家发改委正在对调整“工程建设项目招标范围和规模标准的规定”一事做前期准本，原定的依法必须招标项目的标准会适当提高，从而在标准以下的项目依法可以不招标，那么行政监督部门是否可以要求当事人必须招标或是要求其“摇号”，当然不能！因为行政监督的职责是监督当事人是否违法，当事人不违法进行交易时，再对其做额外要求就属于“非法干预”。

我的看法是，如果不能把招标采购还原到采购的经济本质，不从社会行为规范整体上对当事人行为约束，招标采购只会越走越“舍本逐末”，这是我们最不愿意看到的。

作者: Laochan 时间: 2013-9-2 10:55
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan:
我的看法是，如果不能把招标采购还原到采购的经济本质，不从社会行为规范整体上对当事人行为约束，招标采购只会越走越“舍本逐末”，这是我们最不愿意看到的。
.......

当今中国招标，“舍本逐末”，处处可见。
很多年前，老朽就将中国招标比喻为“8月15 的月饼”，徒有豪华、污染环境的包装，月饼本身的质量且越来越槽糕。

作者: gzztitc 时间: 2013-9-2 11:23
我觉得，大家都不是理论家；讨论是“程序法”还是“经济法”还是别的法，的意义不大。

关键想说明什么？

如果，想说明招标投标的要求，主要就是按照程序走；程序符合要求，就一切ok!——正如毛博士所说，那是必须反对的！！！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-2 11:57
标题: 回 maolinfan 的帖子

maolinfan:到外地出差两天没上网，才知道争论《招标投标法》是程序法还是经济法有多激烈。争论这个问题本身并没有实际意义。

我在前面的发言也不是呼吁讨论这个问题，而是在强调那种打着《招标投标法》是程序法的旗号，不去深入思考而以“招标投标程序合法”代替采购本质，就完事OK的做法 .. (2013-09-02 10:41)

啥时候来广州也给广州领导讲讲这个！
标准要提高，范围要缩小！

作者: bob1511 时间: 2013-9-2 12:07
如果是招标人、投标人认为按照程序走；程序符合要求，就一切ok!那他们迟早会违法。
如果是监督部门认为按照程序走；程序符合要求，就一切ok!那必然是不作为。
个人认为行政监督的责任稍大一些，因为对于他们来说才是真正的程序合法就ok，没有了自己的责任，没有了责任更不必去对存在的问题进行分析解决，一切串标围标都是投标人、招标人的问题，没有证据、没有投诉也是他们的问题。（行政监督放任这种现象，也有自己的利益在里面）

作者: zzj0102 时间: 2013-9-2 21:58
1.王老师不必生气，您在16楼、19楼的发言认为，不能把《招标法》认定为程序法，而应认定为经济法，之后其他网友或版主也参与了讨论，有的观点认为：把招标法认定为程序法是给走程序提供了借口；而有的观点认为，程序法和经济法并不矛盾。
我赞同后一种观点，认为关于法的属性划分是属于法理学中比较基础的知识。我没有说别人幼稚的意思，我想您应该是有所误会。

2.如果有人说我的观点是个假命题，我肯定不会反感，更不会生气。因为至少说明，我提出来的议题已经引起了别人的关注。只不过，他人的研究结果和我的研究结果有所不同而已。我会非常尊重异议者的观点和论证，会静心看他的每一个论证过程和论点论据，以思考到底是自己的思维方式不严谨，还是他人的观点有值得推敲之处。

3.之前也有素不相识的业界人士，发文认为我的某些观点是个假命题，我感到很开心，还特意把这些文章转到社区里，供大家一起讨论。在过去的几年中，我曾多次把批驳自己的文章转载到社区里。我是希望能给大家带来不同角度的思考，最终取得大多数人都能认同的正解。

4.钱老师曾经说过，本论坛没有权威，谁也不是权威。既然如此，那么，让我们都欢迎质疑自己的声音吧，能够听得到真实声音的地方已经很少了，不管这些声音是支持自己还是反对自己，都是真诚的——我们一同用心呵护这一片绿地吧。

5.探讨问题的目的，不是试图证明自己永远是正确的，而是抛砖引玉，寻找到真正的答案。写文章、发帖子，根本的目的都是通过讨论、辩论、争论，找到最终的答案。有了这个共同的目标，只要不涉及人身攻击，有什么不能接受的呢？

————几点感触，与众网友共勉！

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