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标题: 评标委员会的性质和法律责任初探 [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2010-11-19 15:50
标题: 评标委员会的性质和法律责任初探

评标委员会的性质和法律责任初探

　　陈川生老师在《论评标委员会的地位、作用和法律责任》一文中，对评标委员会和招标人的关系进行了分析研究，引起了业内的极大关注。为回应部分质疑，陈老师还对其中关于“招标人和评委会之间是法定代理关系”（引注1）的观点进行了更加深入的论证和剖析，为标界对相关问题的探究再次点燃了航灯。
　　在这次观点交锋中，笔者有幸见证了各位专家的不同观点和论证过程，深刻感受到业内前辈和标界专家的广博，受益匪浅。作为一直关注标界理论探讨的从业人员之一，笔者不避浅薄，也想班门弄斧一番，就评标委员会的性质和归责原则进行分析和探讨，限于学识等方面的原因，观点和论证过程难免粗陋，还请标界专家批评指正。

一、评标委员会的工作性质是“评标”还是“定标”

　　评标委员会，顾名思义，就是为了评审投标文件而组建的专门工作委员会。《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。” 第三十八条第二款规定：“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”第四十条规定：“……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”
　　从《招标投标法》的这些规定中，我们可以清晰地看到：评标委员会的工作，就是对投标文件进行评审，并在评审结束后，向招标人提交评标报告，推荐中标候选人。因此，如果招标人没有授权评委会直接确定中标人，则评标委员会的工作就是两大任务：评审投标文件和推荐中标候选人。这两大任务，可以简称为“评标和荐标”。
　　因此，从法律规定来看，评委会的工作性质是“评标”而不是“定标”。
　　法律规定谁来“定标”呢？《招标投标法》第四十条第二款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书……”从这两个法条的规定来看，“定标”和“发放中标通知书”都是由招标人来完成的，因此是招标人在“定标”，而不是评标委员会在“定标”。
　　我们知道，一个完整的招标流程，包括以下几个程序：发布公告和招标文件－投标人编写投标文件－投标人递交标书－开标－评标－定标－发放中标通知书－签订合同。如果招标人没有授权评标委员会直接确定中标人，评标委员会的工作，就仅限于评标阶段。即评审标书得出评审结果，提交评标报告并推荐中标候选人后，评标委员会的工作就完成了。确定中标人并向其发放中标通知书的工作，都是由招标人来完成的。在定标阶段，没有评标委员会的事。
　　因此，评标委员会的工作性质是“评标”，而不是“定标”。那种认为“评标委员会拥有定标权”和“评标委员会在定标”的观点，是不太全面的。

二、评标行为是不是一种行政行为

　　一些学者认为：评标行为是一种行政行为（引注3），而且引述了很多法律规定进行论证。不可否认，评标行为的特征和行政行为的特征确实有很多相似之处。如评标行为的行政行为都具有意志性、强制性和可诉性等等（引注3）。但是，我们在看到两者之间的相似之处时，也应该看到两者之间的巨大差异。
　　从行政行为的构成要件来看，行政行为应该由行政主体作出；不是行政主体作出的法律行为，不是行政行为，因为行为主体不符。
　　我们知道：行政主体是一种特殊主体，法律对其主体资格有着特殊要求。有关法律对行政主体的定义是：指依法享有国家权力，能以自己名义实施行政活动，并能独立承担法律责任的行政机关和法律授权的组织（引注4）。按照法律规定，行政主体大体分为三类：中央机关与机构、地方机关与机构、非政府组织和个人。评标委员会很显然不属于前两类。
　　那么，评标委员会是不是属于上述分类中的第三类行政主体呢？
　　我们先来看看行政主体的特征。行政主体一般具有如下特征：（1）是具有行政权力、实施行政活动的组织；（2）必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织；（3）必须是能够承担行政活动的法律后果的组织；（4）行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织担当（引注4）。由以上特征，我们可以进行如下归纳：判断是否为行政主体，其标准包含权、名、责三个方面。权，是指独立的拥有并行使行政权力；名，是指能够以自己的名义对外采取行政行为；责，是指能独立承担法律责任。在这三个方面中，责是非常重要的标准之一，有权有名未必是行政机关，有权有名有责才是行政机关。
　　对照评标委员会的组织机构特征，有权有名是肯定的，但，是不是有责呢？
　　综观整部《招标投标法》，没有对评标委员会作为一个组织如何承担法律责任进行规定，相反《招标投标法》还在第四十四条明文规定：“评标委员会成员……对所提出的评审意见承担个人责任。”在法律上，由机构或组织的成员承担个人法律责任，和由一个机构或者组织，以民事或商事主体的形式，独立承担法律责任，概念和性质都是不同的。《招标投标法》这条规定，应该理解为评标委员会不是作为一个机构或者一个组织，独立承担法律责任。评审结果责任的承担方式是由成员个人承担个人责任。从这个意义上理解，评标委员会作为一个临时性组织，没有独立承担法律责任的能力。
　　综上所述，评标委员会不是一个行政主体，评标委员会的行为也不是一种行政行为。因为行政行为只能由行政主体作出。

三、评标委员会是智囊团还是专门工作小组

　　在以往的一些论述中，一些学者认为：评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋（引注2）。这种观点似乎把评标委员会定性为参谋或者智囊团的角色。不可否认，在《招标投标法》的一些相关规定中，确实可以看到这种属性特征，如《招标投标法》第四十条第一款规定：“……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”
　　然而，我们在《招标投标法》中，也可以找到另外一些规定，这些规定表明评标委员会并不是一个智囊团，其工作性质不是参谋性质。如《招标投标法》第四十条第二款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”如果把评标委员会的工作定性为参谋和智囊团，那么评标委员会出具的评标报告，招标人有选择采纳和不采纳的自由。而《招标投标法》的这条规定明确要求招标人应当采纳评标委员会的评标报告，这和参谋、智囊团的性质是有区别的。
　　那么，评标委员会的性质，到底是什么呢？
　　在此，笔者提出一种粗浅的认识：评标委员会是招标人为解决专业问题而临时组建的专门工作小组。《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”笔者认为，这条规定表明了三层意思：第一层意思是评标由评标委员会负责；第二层意思是评标委员会由招标人组建；第三层意思是招标人应当依法组建评标委员会。从上述第一层、第二层意思中，都可以看出“评标委员会是招标人组建的专门工作小组”的含义所在。

四、招标人和评标委员会是一种什么关系

　　招标人与评标委员会的关系到底该如何定位，标界目前还没有形成共识。何录华老师在研究了大量的相关论著以后，对这些观点进行了归纳，认为比较有代表性的是三种意见：智囊、雇佣和代理（引注3）。
　　关于雇佣关系的观点，是笔者以前提出的一种看法。近段时间以来，笔者拜读了陈川生老师的相关论著，经过详细思考以后，觉得雇佣关系并不是两者关系的全部，因此特对上述观点提出修正。修正后的观点如下：招标人和评标委员会之间存在两种关系，委托代理关系和雇佣关系。在招标人授权评标委员会直接确定中标人的情况下，是委托代理关系；在招标人没有授权的情况下，是雇佣关系。
　　第一种关系是委托代理关系。《招标投标法》等相关法律赋予招标人以定标权，但招标人在法律的认可下，把这种权利委托给了评标委员会代为行使，由评标委员会直接确定中标人。因此，在这种情况下，两者之间的关系是一种委托代理关系。
　　委托代理行为实施过程如下：招标人委托评标委员会代为实施定标行为，向其中的某一位投标人表达或宣布其中标，并由此产生相应的法律后果。委托代理关系的观点应该比较容易得到标界同仁们的认同。
　　第二种关系是雇佣关系。笔者曾在其他文章中提出：在招标人没有授权评标委员会直接确定中标人的情况下，招标人和评标委员会之间是一种雇佣关系。这个观点提出后，赞同者寥寥，质疑声众多。其实关于雇佣关系的观点，我们可以从评标委员会的组建方式和评标行为的性质两个方面来考证。在招标实践中，一般都由招标人提出评标专家的组成结构，经监管部门核准后从评标专家库抽取专家，组成评标委员会；一些特殊项目也可以由招标人直接指定某些专家组建成评标委员会。评标委员会组建以后，为招标人完成比较专业的标书评审工作，评审工作完成后，招标人给专家发评审费。
　　笔者认为：在这个过程中，招标人为完成某项专业工作，购买了专家的劳务付出和智力成果，而专家运用自己的专业知识获取报酬。在招标人和评标专家之间是“劳务”和“报酬”的交换，从这个特点上看，应当是一种雇佣关系。

五、法定代理关系与雇佣关系之辨析

　　陈川生老师在研究了大量的法律著作以后，引用了诸多法律条文对招标人和评标委员会之间的关系进行论证，得出了“两者是一种法定代理关系”的论断（引注5、6）。这个结论是从评标委员会的工作性质的角度，经过缜密分析论证以后得出的。即评标的权利是法律给予的，是为招标人服务的，而且是通过招标人来完成项目并体现国家利益的。从这个特点上看，确实非常符合法定代理的特征。
　　但是，正如陈老师在《三论评标委员会的法定代理及招标人的权利》一文中提到的那样，现在一些业内人士“对法定代理的认定总感觉不踏实”，笔者也是如此。按照笔者的理解：代理关系涉及三方当事人和三方法律关系，即被代理人、代理人和第三人（有些民法学教材上也称为“相对人”）三方当事人及三方之间的法律关系。在法定代理时，代理行为是代理人被法律直接指定，代表被代理人与第三人发生法律行为并产生相应法律关系。这是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征属性。
　　而在评标时，评标委员会的评审行为实施的对象是投标文件，不是投标人，评标委员会没有与投标人发生法律关系，而只是与招标人发生法律关系。即评标完成后，评标委员会向招标人提交评标报告。从这点上看，法律行为和法律关系似乎只在评标委员会和招标人之间存在和完成，不完全符合法定代理关系的基本特征。
　　但是，如果认定为雇佣关系，确实也存在一些疑虑：1、在雇佣关系中，雇主应当可以更改部分工作要求和工作内容；2、在雇佣关系中，雇员的意见，雇主不是必须接受。我们知道，在评标时，既定的评标办法和评标标准是不能改变的，而评标委员会提交的评标报告和中标候选人推荐意见，除非发生法定情由，招标人一般都应当接受。
　　如何理解这些区别呢？陈川生老师曾经提过一个观点：《招标投标法》是我国民商法领域中一部十分特殊的法律，既具有私法的属性，也具有公法的属性。笔者十分赞同陈老师这一精辟的论断。对于这两点疑虑，是不是可以进行如下解释？
　　一是关于招标人应当接受评标报告，可以从“公法”属性上进行理解。国家出于管理经济活动的目的，对招标投标活动进行一些特殊规定，要求评标必须借助专家的力量，要求招标人一般情况下应当认可专家的工作成果。法律这么规定一方面是为了体现公平公正，另一方面在招标实践中，评标专家专业方面的素养也确实比招标人要高，其工作成果确实具有一定的权威性。
　　二是关于评标办法和评标标准不能随意改变，可以从“私法”属性上进行理解。评标办法和评标标准是事先就公布的，不但对投标人有约束，对招标人自己也有约束。招标人如果随意变更了评标办法和评标标准，就破坏了“诚实信用”原则，因此法律规定不得随意更改。
　　综合上述分析，在招标人和评标委员会之间关系的定性上，关于“法定代理关系”和“雇佣关系”的论断都有一定道理，但也都不完全符合其相应的属性特征。至于到底是“法定代理关系”还是“雇佣关系”，或者还有其他我们都未曾发现的关系，恐怕一时还难下定论。

六、评标委员会和招标人的法律责任辨析

　　综合各方观点，笔者认为：把招标人和评标委员会的关系，定性为委托代理关系和雇佣关系比较合适。由于法定代理和委托代理都是代理关系的一种，因此在分析评标委员会行为的归责原则时，只需理清在代理关系和雇佣关系中，评标委员会的责任如何承担、由谁承担即可。
　　根据有关法律的规定：在民事代理中，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任；在商事代理中，代理人对代理行为的后果，由自己或被代理人对第三人承担。如果定性为商事法定代理关系，由于评标委员会是一个临时机构，评标完成即告解散，其行为后果和责任，按理应该并且只能由招标人来承担。
　　关于雇佣关系的法律责任，国际司法实践有三种归责方式：一是过错责任原则，强调雇主对雇员的选聘及监督义务；二是无过错责任原则，要求雇主对雇员在执行雇佣职务过程中实施的一切不法行为承担责任；三是过错责任原则与衡平责任原则相结合，要求由雇佣人与受雇人承担连带责任。我国多数法学者认为应当确立无过错责任原则（引注7）。但无论哪种归责原则，在雇佣关系中，都强调雇主要对雇员的行为承担责任。因此，如果把招标人和评标委员会的关系定性为雇佣关系，则招标人也必须为评委会的评审结果承担责任。
　　综上所述：一些招标人和部分学者认为“评标是由评标委员会负责的，中标人也是评委会推荐的，出了事情与招标人没有一点关系”、“招标人不需要为评标结果负责”的观点是不全面的。

结语

　　深入分析评标委员会的组织机构属性和工作性质，以及评标行为的性质和特征，对正确认识评标委员会的作用，理清评标委员会与招标人之间的关系，探究评标委员会的行为归责原则，有着非常重要的意义。
　　作为一直关注我国招标采购领域发展的从业人员，笔者十分期待业内专家和标界前辈能在这一问题上展开更加深入的研究探讨，以期尽早形成一些共识。
　　本文仅为引玉之砖，谬误之处在所难免，敬请批评指正！




参考文献：
1、论评标委员会的地位、作用和法律责任　　　陈川生
2、论国资项目定标权的归属    　　　　　　　　钱忠宝
3、对评标委员会的法律地位的初步思考（特稿）何录华
4、行政法学　　　　　　　　　　　　　　　　　中国人民大学出版社  2002年版
5、再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿) 陈川生
6、三论评标委员会的法定代理及招标人的权利  　陈川生
7、劳动关系与雇佣关系的比较  　　　　　　　　李荣武

　　（注：本文系作者原创。如需转载，请注明出处和作者　中国国际招标网　张志军）
   链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-202275535.html

作者: wly2010 时间: 2010-11-20 08:03
学习了，太精彩了。[s:125]

作者: sth8995 时间: 2010-11-20 08:41
学习了
评标委员会也可以接受招标人委托直接定标。

作者: Laochan 时间: 2010-11-20 09:34
赞同楼主的以下观点:

一、评标委员会的工作性质是“评标”，而不是“定标”。（老朽早已多次论述过。）
二、招标人和评标委员会之间存在两种关系，委托代理关系和雇佣关系。（老朽修正为：“雇佣关系或委托代理关系”。1.“雇用关系”排在前。2.“和”改为“或”。）

作者: 王毅青 时间: 2010-11-20 18:55
越来越复杂了。学习并思考和关注着。。。。。。

作者: 汉瓦 时间: 2010-11-20 22:00
雇佣关系——你雇佣评标委员会？——强制你雇佣评标委员会？——强制你雇佣评标委员会后委托其代理。。。？——法律强制规定你必须雇佣评标委员会并委托其代理。。。？——法定代理关系

呵呵，绕来绕去了。。。

范伟说：等等，等等，我觉得有点乱~~

作者: hetan719 时间: 2010-11-21 10:00
是“评标”而不是“定标”，在两种情况下分别表现为委托代理关系和雇佣关系，很独特的思路！

作者: zzj0102 时间: 2010-11-21 16:51

引用第3楼Laochan于2010-11-20 09:34发表的 :
二、招标人和评标委员会之间存在两种关系，委托代理关系和雇佣关系。（老朽修正为：“雇佣关系或委托代理关系”。1.“雇用关系”排在前。2.“和”改为“或”。）

.......

　　非常感谢钱老师的批评指正。
　　“雇佣关系排在前面”的意见，很有道理！本人表示虚心接受，并非常愉悦地采纳钱老的意见。
　　关于“和改为或”，学生仔细思考后，觉得似乎可以再作进一步修正：“和”改为“和/或”。整句的表述，修改为：“招标人和评标委员会之间存在两种关系，雇佣关系和/或委托代理关系。”
　　不知老师意下如何？如若不妥，敬请斧正。

　　本文意在抛砖引玉，引发更多的思考，故暂不在原文上作改动。期待大家的讨论和批评，以形成更多的共识之后，再一并对自己的观点作一修正。

　　特赠金豆聊表敬意！

作者: gzztitc 时间: 2010-11-21 19:40
答5楼汉瓦总版主：

这个问题，本身就比较乱；

似乎没有本山大叔给范伟出难题？……

楼主和大家讨论，是希望能够理出一个头绪来。

看了楼主的文章，我也觉得有一定的启发。……

作者: 海斯 时间: 2010-11-30 13:42
学习了~~~[s:125]

作者: 标途 时间: 2015-2-9 15:55
温故而知新，再次学习。

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