bbs.ebnew
标题: 也论国资项目定标权的归属(四) [打印本页]
作者: zzj0102 时间: 2010-7-18 15:36
标题: 也论国资项目定标权的归属(四)
也论国资项目定标权的归属(四)
第四篇 根源篇
十三、约束国资招标人定标权的使用，不能视为是“有罪推定”
由前文论述，我们可以得出这样的结论：法律没有剥夺国资招标人的定标权，只是对这种定标权的使用进行了规范和制约。
个人认为：前文的论证已让定标权的归属问题有了一个相对明确的结论：那就是法律没有剥夺招标人的定标权，定标权一直还在招标人手中。在以后的篇幅中，这个观点本人不再重复论证，也不重复理由。
因此，从本节开始，在本系列文章以后的篇幅中，本人只提对“定标权的使用进行约束或规范”这个观点，而不再提及“定标权的归属”一说。
那么，约束招标人定标权的使用，是不是在搞“有罪推定”呢？
我们先看看“有罪推定”的概念和表现形式。在司法界，“有罪推定”是相对于“无罪推定”的一个法律概念。所谓的“有罪推定”，主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。“有罪推定”主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。
通过对“有罪推定”的概念和表现形式的了解，我们发现：对招标人定标权的使用进行规范和约束，并不符合“有罪推定”的特征。因此，对定标权的使用进行规范和约束，不能断定为是搞“有罪推定”。
如果钱老在文中所述的“有罪推定”只是隐喻，并不是引用其原意，则本人收回对此观点的质疑，本节内容直接作废！
十四、 “怀疑一切”的思维方式，是立法者应该和必须具备的素质，不该受到怀疑和指责
那么，对招标人定标权的使用进行规范和约束，是不是一种“怀疑一切”的思维方式的表现呢？在这点上，我和钱老的观点是一样的。对招标人定标权的使用进行规范和约束，从某种意义上来看，恐怕是一种“怀疑一切”的思维方式的一种体现。
但是，在对“怀疑一切”的思维方式是否认同上，我和钱老的观点有一点差别。在钱老的文章中，对立法者“怀疑一切”的思维持否定态度。而我认为：立法者“怀疑一切”的思维是一种科学的思维方式，应该值得肯定。
个人认为：几乎所有的立法者，都可以说是“性恶论”的支持者；在立法者的思维中，几乎都有“怀疑一切”的思维定式。因为所有的立法者，都会尽量把人性恶的一面想像个透，琢磨个透，对有可能出现的投机取巧、败坏公德的各种行为及其表现一一进行琢磨，然后在制定法律条文时对这些可能出现的行为进行约束和处罚。在法律法规中，一般都会有《法律责任》这个章节，章节中的所有规定，都是对可能出现的各种违规行为的处罚。因此，我们认为：不应该对立法者“怀疑一切”的思维方式进行否定，而应该赞同这种严谨的思维方式。
如果有人会有异议，我们不妨来个反证：如果立法者没有“怀疑一切”，或者“怀疑一切”的水平不够，那么，该立法者制定出来的法律规范肯定会是漏洞百出、支离残损，会给一些不法者有机可乘，从而败坏社会公德和正常的交易秩序。这样的法律，肯定不能称得上是一部“良法”。
举个招投标实践当中的例子：在招标文件中，一般都会有“废标判定”和/或“细微偏差与重大偏差的判定”一节。我们暂且先不去讨论这些具体的规定是否科学，单从这一章节的制定者的出发点和从思维根源来说，可以说也是“怀疑一切”的具体表现。因为这些章节的规定，都是招标人担心自己的利益受到投标人的损害而作出的种种防范性规定。在制定这些防范性规定时，招标人不会、不能也没有必要去区分投标人在主观上是否有故意，而是采取一棍子打死的办法，把可能出现的不利于自己的行为和表现，以一个统一的标准，向所有投标人表明鲜明的态度：自己对这些行为全部不可接受或部分不可接受。
对于上述这个例子，反证法照样适用：如果招标人的思维不严谨，会在招标文件中出现很多漏洞，让一些投机取巧的投标人有机可乘，最后导致招标人自身的利益得不到保障。
因此，我们认为：“怀疑一切”的思维方式，对于立法者来说，是必须具备的一种思维方式，我们不应该批驳和怀疑这种思维方式的合理性。
十五、约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现
对招标人定标权的使用进行约束，有没有侵犯和剥夺招标人的“合法”权益呢？
本人认为：没有。
理由如下：1、招标人享有的定标权，离不开“依法享有”这个前提。也就是说，招标人的所有权利，都来自于法律的赋予。没有法律的授权，招标人就没有权利。任何所谓的“合法权益”，都离不开“依法享有”这个前提。退一万步来讲，假如法律没有赋予招标人定标权，那么招标人就不拥有定标权。当然，这只是一个假设，立法者不会也没有做出这样的规定。2、立法时进行的授权，不是随意的授权。任何立法者，在立法时，都会在反复考量权利和义务的统一、对等关系以后，对权利的赋予做出比较合适的授权。这个授权，在立法时，是不会随意的，起码在立法者看来，对某项权利的授权范围和自由使用程度，是建立在比较合理的基础上的。3、招标人拥有的定标权，是一项相对权，不是一项绝对权。关于这点，前文已经作了大量阐述，这里不重复。
回到对定标权使用进行规范这个主题上，个人认为：在立法时，立法者仔细考量了国资招标人的权利义务关系以后，有必要对国资招标人定标权的使用进行约束和规范：要求国资招标人在定标时，只能选择专家小组推荐的最优方案，而不能选择其他备选方案。这样做的目的，一方面是为了让国资招标人有更多的时间和精力去从事其他与项目相关的工作，另一方面也是为了国家利益免受有可能遭受的损害。因此，从这个意义上说：约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现。
十六、约束国资招标人定标权的使用，不是公权力的膨胀
说句实在话，在论述到本节时，本人曾经困惑了很久。剥夺或者约束国资招标人定标权，到底是不是公权力膨胀所致，或者说是公权力膨胀的一种表现呢？
要弄清楚这个问题，似乎先要清楚以下几个问题：权力和权利的定义是什么？权力与权利的联系是什么？权力与权利的区别在哪里呢？公权力与私权利合理划分的标准在哪里呢？在这个问题上，本人一开始也陷入了前辈们在谈论定标权问题时没能绕开、始终剪不断理还乱的怪圈。
以本人目前在法理学方面的修为，要准确理清并回答上述这几个问题，恐怕是心有余而力不足。
思考了许久之后，本人决定在论证这个问题时，把复杂的问题简单化处理。我们不妨跳出对权力和权利概念以及相互关系的探究，先建立这样一个数学模型：把权利和权力分别看成两个集合。如果发生了公权力挤占了私权利的现象，那么公权力的集合会增大，私权利的集合会变小。也就是说，如果是公权力膨胀导致私权利被剥夺，那么公权力集合会变大，而私权利集合会变小。这个理论模型，在逻辑上符合钱老关于“剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀的表现”、“现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯！”等表述。
不可否认：在约束国资招标人定标权的使用（钱老的表述是“剥夺国资权招标人定标权”）时，私权利确实缩小了。但是，公权力相应扩大了吗？
我的观点是：没有！
我们知道：公权力的主体是特定的，只有行政机关或者代表行政机关的工作人员才拥有对权力的支配。在招投标过程中，拥有权力的部门监管部门，拥有权力的人员是监管人员，他们的手中的权力增大了吗？
没有！
从法律规定来看，法律没有把定标权划给监管部门！监管部门手中的权力一点都没有增大！既然监管部门和监管人员手中的权力没有一点增加，又怎么能说是“公权力膨胀” 了呢？
由此我们可以看出：对国资招标人定标权进行规范，不是公权力膨胀导致。因此：把对招标人定标权的使用进行约束和规范等同于公权力的膨胀，是不太合适的。
作者: wsytl1976 时间: 2010-7-18 17:48
呵呵，出得很快啊，继续拜读~~~~~~~~
作者: sunzhengqi 时间: 2010-7-19 08:38
好，论坛里好热闹，这样让我们头脑清醒，冷静地看待招标行业！
作者: heluhua 时间: 2010-7-19 10:03
楼主不少观点是值得认真研究的，比如约束国资招标人定标权的使用就是一个很重要的命题，而且是一个正确的原则，问题在于约束到什么程度合适是一个需要认真探讨的问题。真理总是在交锋中显现出来。
作者: jinhaixia 时间: 2010-7-19 10:17
拜读楼主文章！！
大家学过等量代替吧？最简单的数学。
请在以下两种思维模式下（或者假定法律法规是这么规定的）再细读楼主文章：
1、评委会推荐1——3名，招标人必须选择第一名为中标人。
2、评委会推荐1——3名，招标人可以根据工程实际选择其中一名为中标人。
用两种思维读这篇文章，如果这两种是结论，那么，大家读过之后感觉楼主的这篇文章用来论证哪个观点更合适呢？？？？？？？
作者: zzj0102 时间: 2010-7-19 10:46
标题: 回 4楼(jinhaixia) 的帖子
感觉4楼的朋友思维存在一个误区。
4楼提出的观点，是建立在一个前提上，这个前提就是这3名候选人的方案是没有优劣之分，哪个都是最佳答案。
实际上，如我前文所述，七部委令要求评委会以更加负责任的态度，对入选的3名候选人进行排名，解决哪个是最佳方案、哪两个是备选方案的问题。
现在的问题不是4楼的朋友所述的问题。
现在的问题是这样的：
问招标人在选择中标人时，应该选择下列哪个选项？
A、最佳方案；B、第一备选方案；C、第二备选方案。
法律规定：招标人必须选择A选项。请问：这个规定何错之有？
如果引起4楼朋友误解的原因，是我在前文的表述有不详尽之处，本人特在此致歉！
作者: gzztitc 时间: 2010-7-19 12:10
对 zzj0102 系列文章的跟帖
楼主认真思考，提出了和总版主laochan观点不同的系列分析探讨文章；这种态度，我以为值得肯定！
当然，针对具体问题，是laochan说得对，还是楼主说得对？应该引起大家的深思和深入的讨论；论坛的作用，就是讨论乃至心平气和的争论。
从我个人的角度看，先不说自己的观点，起码有两个问题，自己在思考，也希望大家注意：
第一点、就是不久前“反腐败”那篇长文中提到的：分清哪些属于“权利”，那些属于“权力”；他们之间的关系如何？
如果，但从理论的角度讨论，过于抽象；那么，可以针对具体问题发表意见。比如：有的地方，出于对招标人的限制或者说制约，规定：“招标人代表和代理机构的代表，不得参加评标委员会。”，有的更明确：不得进入交易市场的评标区，不得旁听。……
而这里，提出必须依照“排序”来确定中标人，是否合理？
这个意见，对不对？是不是只是限制其“绝对的自由”，而不影响其“定标权”？
第二点、对于部委或者地方出台政令和实施办法，由谁解释，它是符合法律还是违反法律的，谁说了算？
作者: jinhaixia 时间: 2010-7-19 12:29
标题: Re:回 4楼(jinhaixia) 的帖子
引用第5楼zzj0102于2010-07-19 10:46发表的 回 4楼(jinhaixia) 的帖子 :
感觉4楼的朋友思维存在一个误区。
4楼提出的观点，是建立在一个前提上，这个前提就是这3名候选人的方案是没有优劣之分，哪个都是最佳答案。
实际上，如我前文所述，七部委令要求评委会以更加负责任的态度，对入选的3名候选人进行排名，解决哪个是最佳方案、哪两个是备选方案的问题。
现在的问题不是4楼的朋友所述的问题。
现在的问题是这样的：
....... 
前面跟帖中我已做过相关“评委会”“监督监察”等相关人员素质以及道德水平的论述。法律的出发点是评委会能评选出最佳方案，但是实际评标中，中标的第一名不一定就是方案最佳，
方案最佳包括与之配套的报价、工艺、根据项目实际提出的相关方法、预案等等。
从工作实际来看，大部分招标人偏向价格，而评委会在评标时对方案的评价仅仅依据投标文件，不可能借助项目实际情况。即评委会评选出的最佳，是投标文件书面陈述最佳，而不一定对具体项目来说就是最佳。
另一方面，招标人虽然不能规避评标结果带来的负面影响和责任，但是，实际工作中确实也可以让招标人据此规避责任，一旦项目招标结果有问题，哪个招标人不第一反应就是“评委会的责任”？？？？？
在评委会三名候选中由招标人根据情况确定中标人，这样可以把责任实实在在落实到招标人头上，招标人不一定就不会选择第一候选人作为中标人，如果招标人对评委会的结果认同，他完全可以选择第一候选人作为中标人。
我的浅陋考虑是法律法规应该考虑一些特殊情形下招标人可以在3名候选人中确定其中之一。
作者: jinhaixia 时间: 2010-7-19 12:37
引用第6楼gzztitc于2010-07-19 12:10发表的 :
对 zzj0102 系列文章的跟帖
楼主认真思考，提出了和总版主laochan观点不同的系列分析探讨文章；这种态度，我以为值得肯定！
.......
| 唉。。专家同志们呼吁多年未能解决的问题，咱就不讨论了吧。 |
| 我们工作的现状是，每接到一个新地方的招标代理项目，都先打听行业、地方以前怎么干的，然后才开始我们的工作 |
作者: zzj0102 时间: 2010-7-19 14:59
谢谢高老和jinhaixia网友对我的系列帖的持续关注！
由于正在从事本系列帖其余部分的创作，跟帖中提醒关注的问题和质疑，请容我过后一一回复。望见谅！
作者: bob1511 时间: 2010-7-19 16:06
如果一个招标人想从一个项目中捞一笔，是给予他定标权更容易还是现行的情况下更容易呢？
作者: zzj0102 时间: 2010-7-20 21:11
标题: 回 7楼(jinhaixia) 的帖子
1、“实际评标中，中标的第一名不一定就是方案最佳”的说法，我表示认同。这种现象虽然很多，但相对于众多的招标项目来说，在比例上毕竟是占少数，不能以偏概全。
2、“评委会、监督监察等相关人员素质以及道德水平”是否符合现行招标实际的质疑，虽然和“定标权归属之争”有一定牵扯，但基本和定标权归属之争关系不大，不属于本系列帖要讨论的问题。
个人认为，我无需作过多的解释。
如果实在要我对此问题表示一点看法的话，我长话短说：评委会的问题，更多的是专家库建、管、用过程存在的问题；而监管人员素质不高的问题，更多的是体制上问题，现行体制没有对监督人员进行准入设置。
但无论我的上述观点是否正确，个人认为：和定标权的归属，虽有牵扯，但没有直接的关系。
3、“从工作实际来看，大部分招标人偏向价格，而评委会在评标时对方案的评价仅仅依据投标文件”，只能说明招标文件不合理、不科学。
个人认为，是招标文件没有在法律规定和招标人的要求之间找到一个合理的平衡点，当然前提是招标人的要求是合理合法的情况下。
招标中出现这种情况，和定标权归属没有太大关系，不必大惊小怪，似乎没有必要在此特别提及。
4、“一旦项目招标结果有问题，哪个招标人不第一反应就是评委会的责任”的现象说明：招标人和代理机构、评标委员会甚至包括监管部门的人员，法律方面知识还需补课。
个人理解：招标人对于定标责任的第一反应在谁那里，不是判断其责任归属的依据，更不代表其反应就是正确的。
5、“在评委会三名候选中由招标人根据情况确定中标人，这样可以把责任实实在在落实到招标人头上”。这样的表述，很难令人信服。
jinhaixia网友可否把这个论点论证一下？
个人认为：无论自由定标和约束定标，定标的责任，招标人都得承担；而与招标人是否享有自由定标权无太大关系。
6、“我的浅陋考虑是法律法规应该考虑一些特殊情形下招标人可以在3名候选人中确定其中之一。”jinhaixia网友的这一表述，是否可以这么解读：一般情况下，招标人应该选择排名第一的候选人作为中标人？
如果可以这么解读，那么，从某种意义上讲，jinhaixia不是已经认同的法律规定应当选择第一名为中标人的观点吗？又何来多次质疑？！我简直有点晕菜了。
作者: zzj0102 时间: 2010-7-20 21:45
标题: 回 6楼(gzztitc) 的帖子
非常感谢高老对本系列帖的宽容和肯定！
学生试着回答一下高老的提问。
1、高老提出的“权力”与“权利”的概念和关系的问题，以本人在法学方面的修为，要比较准确地回答这个问题，恐怕真的是勉为其难了。而且可能法学界对此也还会有些争议。
2、“招标人代表和代理机构的代表，不得参加评标委员会或者不得旁听”，个人认为是不合适的。
3、法律规定“必须依照排序来确定中标人”，个人认为是比较合理的。
4、对于法律规定的解释（广义的“法律”概念，包括宪法、法律、法规、部门规章、地方性法规和政府规范性文件等），一般有三类：立法解释、司法解释和学理解释。最具权威的是立法解释，即立法者本人对法律条文和立法意图的解释。学理解释是权威性最差的解释，一般是指律师等法律工作者对法律规定的解释。
zzj0102不是法律工作者，只是一个曾经以自考的方式修习过法律知识的业外人士。
本人对法律条文的解读，恐怕连学理解释的层次都够不上。
在这点上，我真的是很惭愧！
因此，zzj0102特恳请广大网友在适用法律规范时，要对我的观点作仔细甄别，不要受我的一些错误的观点的影响和引导。
| 欢迎光临 bbs.ebnew (http://bbs.chinabidding.com/) |
Powered by Discuz! X2.5 |