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标题: 政府采购中心能否从事工程招标代理以及《招标法》和《采购法》之关系 [打印本页]
作者: zzj0102 时间: 2010-2-2 21:30
标题: 政府采购中心能否从事工程招标代理以及《招标法》和《采购法》之关系
本人在另一个版面试着分析了一下政府采购中心能否从事工程招标代理的问题，顺便谈了谈《招标投标法》和《政府采购法》两者的关系，现将个人这些不成熟的观点重发新贴，恳请各路大侠批评指正。原文如下：
我觉得政府采购中心不能从事政府采购工程项目的招标代理。《政府采购法》第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
因此，工程招标的整个过程，包括聘请代理机构，都要遵守招标投标法法律体系的规定。这是毫无疑问的。
需要说明的是：这里讲的工程，不单单指建设工程本身，还包括工程货物和工程服务。这里就牵涉到货物和服务招标的双重管理规范问题了。当年沸沸扬扬的“现代沃尔状告财政部不作为”的案子，就是非常典型的一个案例。那以后，好象这方面的界限也正在逐步清晰起来，起码是财政部门注意起来了，在自己管辖的货物采购项目中注明“政府采购货物”以区分工程货物。
所以，个人认为，工程施工招标的界限很清晰，政府采购中心不能从事工程施工项目的招标代理。工程货物和工程服务的运作，也正在逐步清晰，政府采购中心也不能从事代理工作。
从立法的方面讲，之所以会产生这样的一个法律重合区，和我们国家当前的立法体制有关。我们没有专门的立法院，专业性法规基本上都由部门先起草，然后走相关程序。由于部门的局限，难免会产生和其他专业法规打架的情形（有些是无意而为，有些是部门利益产生的人为因素）。从法律体系的规范和完善角度讲，我们国家缺少一部能整合《招法》和《采法》两大体系的《公共采购法》。
现阶段《招法》和《采法》的关系，我个人认为，《采法》是《招法》的上位法。但《招法》比起《采法》来，条文更严谨、更清晰，表述更明确、更缜密。两部法的立法水准根本不在一个档次。这当然和立法时《招法》集中了几个部委精英的智慧也不无关系。
作者: 非常冒火 时间: 2010-2-2 21:44
两部都是全国人大常委的，何来上位下位？
采购法是一般法，招标法是专门法
作者: 汉瓦 时间: 2010-2-2 21:49
一个是太原则，一个是太具体
都是缺点！
作者: zzj0102 时间: 2010-2-2 21:56
谢谢冒火兄弟的指点。关于上位法和下位法，我的理解是，就法律效力大小而言，效力大的为上位法，它之下生效的为下位法。如何区分效力，有几个标准：
1.制定法律的依据：如依照宪法制定的法律和依照刑法制定的法律效力不同；
2.制定法律的机构.：如全国人大制定的法律与地方人大指定的法律.。
呵呵，我的法律文凭是自考的，可能不如科班出身的。请多批评啊。
作者: 牛初乳 时间: 2010-2-2 23:00
小弟不才，同意楼主观点，政府采购中心没有从事工程类招投标的资格，在《招法》第十四条已经有了明确的规定：从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。显然，政府采购中心没有，也不可能取得建设部门的代理资质。
但我知道目前不少地方的政府采购中心正在打擦边球，关键是在当地建设、财政和发改等部门的利益如何去平衡了。
如果按目前的发展情况看，财政部门是希望扩大政府采购范围，拓展到工程采购领域，但可能有的部门不愿意。所以要打破目前这种状况，光出台个政府采购法实施办法和招标投标法实施条例，是无法根除两法矛盾的局面的，而应该尽快出台《公共采购法》。
作者: cgibin 时间: 2010-2-3 08:25
url]http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=45583&uid=203094#137197[/url]
国务院法制办对安徽省人民政府法制办公室《关于有关法律适用问题的请示》的复函
来源：http://www.chinalaw.gov.cn/artic ... 0060300047562.shtml 时间：2006-03-16 15:13 阅读次数：
（2004年8月5日国务院法制办公室文件国法秘函〔2004〕209号发布 自发布之日起施行）
作者: pro-sj 时间: 2010-2-3 10:41
谢谢大侠们，学习了！
作者: 瓦坊 时间: 2010-2-3 11:56
标题: 我把国务院法制办的回复帖上来
国务院法制办公室对安徽省人民政府法制办公室《关于有关法律适用问题的请示》的复函
（2004年8月5日国务院法制办公室文件国法秘函〔2004〕209号发布 自发布之日起施行）
安徽省人民政府法制办公室：
你办《关于有关法律适用问题的请示》（皖府法函[2004]58号）收悉。经研究，并商全国人大常委会法工委同意，现函复如下：
《政府采购法》第十六条规定，集中采购机构为采购代理机构，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构；集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《招标投标法》第十四条规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。根据上述规定，集中采购机构从事工程建设项目（包括政府采购工程项目）招标代理业务的，须经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定，取得工程招标代理机构资格。
附：
安徽省人民政府法制办公室关于有关法律适用问题的请示
（2004年6月11日 皖府法函[2004]58号）
国务院法制办公室：
我省毫州市政府法制办公室在办理涡阳县政府采购中心不服毫州市建委《关于对涡阳县政府采购中心是否具有工程招标代理资格的批复》（毫建[2004]70号）申请行政复议案件中，对涡阳政府采购中心是否具有工程招标代理资格不能认定，向我办请示称：
涡阳县政府采购中心认为，其是政府依法成立的从事政府采购业务的事业单位，依照《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，自然具有工程招标代理资格。毫州市建委认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”和《中华人民共和国招标投标法》第十四条“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定……招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”的规定，涡阳县政府采购中心的工程招标代理资格未经省建设行政主管部门认定，没有取得《工程招标代理机构资格证书》，因而不具有工程招标代理资格。
涡阳县政府采购中心从事政府采购工程业务是否必须经省建设行政主管部门认定，取得《工程招标代理机构资格证书》，才具有工程招标代理资格。
特此请示，请复。
作者: 汉瓦 时间: 2010-2-3 12:18
国务院法制办的回复时间近二个月。
真正有人命关天的事需要解释时，估计不仅是人命关天了，可能是连黄花菜也凉了。
作者: zzj0102 时间: 2010-2-3 13:04
那个复函我早看过。复函说到底还是没有明确采购中心是否能从事工程招标代理的问题。复函中称：“根据上述规定，集中采购机构从事工程建设项目（包括政府采购工程项目）招标代理业务的，须经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定，取得工程招标代理机构资格。”照这么理解，意思是采购中心经过建设部门认定以后，就可以了？
明明知道采购中心是政府所属部门，和中介性质不同，不可能通过认定，还这么回复，未免有点太八股，给人感觉太文来文往了吧？
退一步讲，一旦采购中心通过认定，那么也就不是政府采购中心，而是一个中介机构了．
复函中那句“集中采购机构从事工程建设项目招标代理业务的，须经…………建设行政主管部门认定，取得工程招标代理机构资格”的话，我看过之后，晕了三天才回过神来…………哦，我的天
作者: bidboy 时间: 2010-2-3 13:21
招标投标法中的：
第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件：
（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；
（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
这和集中采购机构根本不是一个概念吧！
作者: hetan719 时间: 2010-2-3 13:42
个人理解：政府采购中心如果如果获得相关资格审批（当然是按照招标投标法相关规定）后，可以从事工程招标代理；如果没有获得相关资格，则不可代理工程招标。据说安徽省政府采购中心具有经建设行政主管部分审批的工程代理资格（只是听说，不足不凭）。
反而按照现行的政府采购制度，经建设行政主管部分审批的工程代理机构，未经省级以上财政部门认定，不能从事政府采购领域的工程代理。
这是一个很奇怪的现象！
究竟会有多少的政府采购中心想要或者能够通过建设行政主管部分审批？而即使你具有经建设行政主管部分审批的工程代理资格，并非直接获得政府采购领域工程项目的代理资格。很中国特色！
作者: 临耳 时间: 2010-4-10 12:01
看过，思考......
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