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标题: “集采”如何甩掉“黑锅”【转贴长篇文章】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:07
标题: “集采”如何甩掉“黑锅”【转贴长篇文章】
“集采”如何甩掉“黑锅”
------从《政府采购呼唤阳光交易》一文谈起
北京辽海律师事务所网站 2007年12月作者：谷辽海

【转载者注：作者的此篇长文，进一步论述了对政府采购集采机构的看法以及如何保障政府采购取得理想效果的一系列问题。建议配合人民网《政府采购呼唤阳光交易》和颜晓岩《正确认识我国当前政府采购工作》两文同时来参考和学习。其中的色彩，是转载者自己学习时加描的，仅供参考。Gzztitc .】

2007年11月06日，《人民日报》在第九版上发表了《政府采购呼唤阳光交易》（记者调查）一文（以下简称《采文》）。几天后，我陆陆续续接到无数陌生电话。

读者甲问：您好，您在《采文》中发表的观点是否打击面太大了？厂商在公开招标中都必须要“打点”集中采购机构（实践中简称“集采”）吗？全国数以千计的“集采”，难道全部存在您所说的情况吗？这可能吗？您是不是太武断了？

读者乙问：谷老师，几年来，我们一直关注您的文章，可以说是您的忠实读者，但您前几天在《采文》中发表的观点似乎与您以往的观点背道而驰，何故？采购价格偏高是我们的原因吗？我们对供应商中标享有最终的决定权吗？如果没有的话，为何厂商必须给“集采”打点？您的结论是根据什么样的理论得出来的？

读者丙问：……

面对一片片强烈的质疑声，我感觉到实在有些冤枉！从来不看《人民日报》的我，匆匆在互联网上搜索到了《采文》。随后，急急忙忙地与报社的编辑们联系，他们也不相信《采文》中有我说过的这句话，有可能是排版的时候出的错！由此而来，也全盘否定了我以往的观点！

不久前，我曾经在《人民日报》的中国经济周刊发表过一篇《为何八成政府采购由私法人代理》，文章介绍了我国私法人代理政府采购业务的畸形状态，剖析了《招标投标法》和《政府采购法》在同一问题上的尴尬情形,希望有关部门关注现行两部政府采购法的缺陷和冲突，呼吁我们的政府采购法律制度必须与国际规则接轨。这篇文章发表没多久，《采文》记者专门采访了我，询问协议供货的法律依据、采购项目价格虚高原因、私法人代理采购项目等相关政府采购法律问题。

印象中，记得当时还有采访录音，我对协议供货问题未曾展开分析，但的确曾经说过，作为采购代理机构的招标公司，在竞争如林的采购代理机构面前，为了能够拿到重大项目的采购代理权，必须与采购人“合作”，不仅仅要百依百顺、言听计从，还需要给付“权力租金”；招标公司不仅仅赚取代理费，通常还需要赚取中标与落标的差价款，还需要向中标供应商拿回扣，招标公司和投标供应商的所有这些损失最终必然转嫁给公共财政，从而导致中标价格虚高的现象。

分析问题的主要根源，在于我国政府采购制度共存两部政府采购法即《招标投标法》和《政府采购法》；前一部法律允许采购人、采购代理机构通过综合评标，从而导致以高价获取采购项目，招标公司与采购人“权钱”交易的现象客观存在；而后一部法律强调低价采购，但却没有对公开招标的采购程序进行任何规定，这意味着任何采购项目的公开招标必须适用前一部法律，既然适用《招标投标法》进行招标采购，必须遵循同样的采购程序，开标、评标、定标等环节均应该根据前一部法律执行，“集采”也不能例外，导致《政府采购法》强制“集采”的价格必须低于市场平均价格不如人意。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:10
两部法律就同一问题所存在的尴尬，我曾经在两年前，以每周连载的形式，在《中国经济时报》上发表了四十篇《法治下的政府采购》论文，对现行政府采购法律制度所存在的系列问题进行了全面解剖。其中，2005年7月19日发表的连载第12篇《政府采购价格目标的冲突》，翔实论述了前述价格问题。

一直以来，不管是我的论文还是专著，我的观点均不赞成招标公司全程代理政府采购项目，也不能允许社会中介机构与“集采”机构进行共同竞争，法律应该对采购人与私法人在政府采购活动中的“自由组合”进行限制和约束，立法机关应该取消《招标投标法》，将其内容纳入到《政府采购法》中，从而保证公共资金获得有效利用，以维护国家利益和公共市场秩序。

我的系列观点一方面是对自己身边发生的无数采购案例进行研究后形成的，另一方面则是基于对国外政府采购法律制度的学习和理解。年初，笔者出版的政府采购系列丛书《黎明前的博弈》，就是根据一起30亿元工程采购项目的真实案例，以纪实小说的形式，全面描述、记载了采购人与私法人之间从事五颜六色“权力租金”交易的黑幕，剖析了巨额公共资金的被渐渐侵吞的种种形式，希望引起立法机关、司法机关的关注。

无巧不成书，新著刚一问世，类似的招标采购事件总是接踵而至。2007年3月，某省招标公司受采购人委托，代理3.6亿元的招标采购项目，拥有50多项发明创造专利的成都佳灵电气制造有限公司先后参加子项目的公平竞争，但却接连失败，从竞争性谈判到公开招标的采购方式，中标的都是同一家工厂，中标的采购项目3200多万元，而实际成本只有1000多万元，利润约有2200万元，被采购人、招标公司和中标供应商共同瓜分，后经调查发现，中标供应商是一家两年前被注销的企业，在争议的采购项目中，招标公司、采购人、投标供应商三家串通一气，且明知故犯，最终遭遇16万元行政处罚。

2007年6月，上海太阳膜结构公司参加首都机场收费站1300万元的公开招标采购项目，采购人委托社会中介机构代理，先是公开招标，后是竞争性谈判，不论采取那种采购方式，招标公司和采购人均在事前已经通过采购文件和技术图纸的指定，将项目交付给“心仪”的投标供应商某建筑公司，致使上海太阳膜公司成了这起采购项目的被动陪标者，最终走向了法庭，将采购人和采购代理机构共同送上了被告席。人们说，这样的事件在我国比比皆是，都是政府采购制度惹的祸。

闻名遐迩的“中国政府采购第一案”，国家100多亿的公共卫生体系采购项目，以营利为目的社会中介机构代理其中的5000余万元的公开招标采购业务，无资质供应商的报价比原告高出1359万元却能轻而易举中标，当国家财政部被推上被告席时，有记者采访笔者，我曾经答复说，被告是在为制度不健全而背的“黑锅”。同样的“黑锅”不仅仅只有国家财政部一家扛着,全国各级政府设立的、所有的“集采”也在扛，现实生活中公开招标不能体现公平竞争的现象非常普遍，究竟是谁的错，往往需要根据实际的采购案例进行分析。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:12
我曾经聆听过无数次冠冕堂皇的发言，其中一次是这样的:“我们要对人民群众的生命健康负责，只有花高价才能保证所购医疗器械产品的质量，如果根据你们评审专家推荐的低价中标供应商，采购的将是一堆废铜烂铁，我这600多万元花费就太冤枉了！”这是2007年4月17日采购人某省卫生厅计财处的一位处长在内部协调会议上的发言，他执意要求某省政府采购中心废掉2007年2月份所执行的公开招标的采购结果，要求确认他认为适格的且报价最高的投标供应商为中标供应商；否则，即便再过去两个月时间，也不予以确认采购结果。这一天的内部协调会议是系由采购中心组织的，邀请了省财政厅、省监察厅等业务部门的代表与会，笔者受邀参加了这个会议，为了共同解决采购人迟迟不确认公开招标的采购结果。可是，当天的会议最终未能形成一致意见，大家还是不欢而散！

几天后，某省政府采购中心无奈之下执行了采购人的意旨，公布了采购结果，评审专家几个月之前所推荐的预中标供应商又被淘汰出局了。类似的问题，我每年总会碰到。出现这些现象通常情况下缘于采购人与投标供应商之间的勾兑，而现行法律又没有赋予采购中心相应的权力，对采购人的权力进行限制和约束，致使公开招标的采购方式在许多情形下流于形式。然而，其他投标供应商总是不能理解“集采”的苦衷，会对“集采”提出各式各样的质疑或投诉或提出诉讼，致使“集采”为采购人的暗箱操作行为承担相应的法律责任，而许多对现行政府采购制度不了解的公众，几乎将所有的“不光彩”现象均推向“集采”，致使“集采”在夹缝中艰难生存。为此，笔者曾经在《中国经济时报》发表过《法治下的政府采购》连载论文第36篇《政府集中采购执行机构处境艰难》，呼吁有关部门关注“集采”的健康发展。

也是在今年，时间大概是六、七月份，我在东北某省讲授政府采购法。一位“集采”主任提问：谷老师，我们常常碰到评标专家与投标供应商串通一气的现象，虽然没有足够的证据，但从评审结论中可以判断，评标专家没有客观地进行评审，预中标供应商的确明显对其他投标供应商构成歧视，与《政府采购法》的一些基本原则相背离。在此情况下，我们“集采”是否可以推翻评标委员会的结论？记得笔者当时是这样回答的：您完全可以，根据《立法法》对新法与旧法的规定，就同一个问题，两部法律有冲突的，应适用新法。你们可以按照《政府采购法》的基本原则推翻评标委员会的结论。

可是，这位“集采”主任马上委婉地进行了反驳：好像《招标投标法》有规定，我们无权在评标委员会推荐的供应商之外确定中标供应商，而对于同样的问题，新法也没有规定，是否我们必须遵循旧法呢？我回答说，法律的基本原则通常在一部法律中有提纲挈领作用，统率整部法律，具体条款如果没有规定的，你们可以按照《政府采购法》的基本原则执行，否定评标委员会的结论。可是，与会的所有学员，几乎异口同声地说，我们谁敢逆《招标投标法》而行呢？

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:13
作为政府采购法律制度研究者，我对于“集采”的“懦弱”完全能够理解。由于“集采”属于公法人，为公共利益而设立，统一执行本级政府采购任务和国家宏观调控政策，不存在获利的动机，不受任何私利趋使，不允许与采购人有任何“权力租金”交易的现象，且所有的言行举止均受到《政府采购法》、《公务员法》、《监察法》、《组织法》等系列法律的强制性约束，他们宁愿扛着“黑锅”，谁也不敢贸然抗法，冲出法律的禁区！尽管执行采购的环境艰难，拿着纳税人的薪金，他们还是需要循规蹈矩地依法执行采购，落实公共采购政策目标；符合公开招标采购条件的，“集采”还必须按照招投标的统一采购程序进行，开标、评标、定标、授标等各道程序均需执行《招标投标法》的规定；同一个采购项目不允许一会儿使用一部法律，一会儿又适用另一部法律。由此而来，许多人不能理解，为什么采购结果存在中标价格偏高的现象？为何“集采”不执行《政府采购法》低价中标原则？其中的部分原因，我曾在前述进行过论述。

政府采购的公共政策目标是许多国家政府采购法律制度中比较关注的内容。尽管随着国际化和电子化，政府采购制度越来越走向趋同，但不少国家还是或多或少存在着政策目标。通常情况下，为了保护知识产权、保护环境资源、扶持中小企业等公共政策目标，一些国家都会制定相应的法律和政策，通过政府采购执行机构，实现公共政策目标。在此种情形下，执行采购任务的部门就有可能采取较高的价格获取货物、工程和服务，我国也存在类似情况，《政府采购法》也有原则性规定。

为了执行公共政策目标，2006年，国务院推出了《关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）〉若干配套政策的通知》（国发[2006]6号）。为了在各级政府采购部门贯彻落实，国家财政部根据国务院的指导性意见，先后制定了《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》等行政规章，要求各级采购部门严格执行。对于这些公共政策目标，作为公法人的“集采”机构的确必须无条件执行。可是，我国还有八成以上的政府采购规模是由私法人代理完成的，这些招标公司不可能为了执行公共政策目标而牺牲私人利益，除非不影响自己的获利目标。

在现行政府采购法律制度捉襟见肘的情况下，即便身为公法人的各级政府采购中心，在执行公共政策目标的时候，仍然存在心有余而力不足的尴尬。我曾经接待过无数来访的投标供应商，这些供应商有的拥有相当高技术含量的知识产权，有的属于国家需要扶持的中小企业。在寻求法律救济时反映，作为国内的纳税人，他们每年向国家交纳不少税款，产品和服务项目也经过当地政府有关部门认定，属于国家有关政府采购公共政策需要帮助的对象。可是，每当跨省参加政府采购，总是被政府采购部门排除在外，这是为什么呢？分析其原因并不困难。我也曾经在《中国财经报》上发表过一篇《政策功能岂能图虚名》的文章，分析了现行制度对公共政策缺乏执行力。尽管如此，处在第一线的“集采”机构仍然必须身体力行，为落实和执行公共政策目标而尽最大努力。可是，在两部法律共存的环境下，有多少人能够理解“集采”的处境!

自《政府采购法》正式实施以来，各级人民政府先后成立了本级政府执行统一采购任务的集中采购机构即各级政府采购中心，不再隶属于各级财政部门，从而与采购人和财政部门形成三足鼎立的法律地位，分别承担各级政府不同的职能。由于现行政府采购立法存在着严重冲突和缺陷，以及社会公众对政府采购法的诸多误解，致使人们对各级“集采”没有一个正确的认识，严重影响到“集采”有效执行本级政府的采购任务。在现行法律尚未修改和完善之前，为了使人们准确正确理解《政府采购法》的立法宗旨，一方面，“集采”机构需要研究自身的权利义务，同时也需要向公众宣传和介绍自身所存在的社会价值；另一方面，有关部门也需要尊重“集采”所提供的公共服务，理解他们在政府采购制度中的重要作用，以及依法所享有的法律地位。作为政府采购制度研究者，笔者始终关注“集采”机构的发展方向。为了帮助各级政府采购中心走出法律困境，甩掉身上的“黑锅”，我认为，有关部门应该在以下方面进行一些努力。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:15
一、正确认识委托代理与法定代理之间的关系

在我国《政府采购法》实施之前，作为采购人的各级国家机关、事业单位和团体组织，他们利用财政性资金获取所需要的货物、工程和服务，享有充分的自由裁量权力，花多少钱，采购什么，向谁采购，怎么采购，采什么品牌，采购多少数量，是否委托社会中介机构采购，不论是中央还是地方，各个采购人都享有完全的自主决定权。这种自由裁量权没有任何一家独立的、站在第三方公正立场的监督部门进行统一监督和管理。由此而来，采购过程中的铺张浪费、暗箱操作的现象普遍存在，致使公共资金的使用情况无人进行有效管理，采购官员的腐败现象无人进行有效监督。为了克服公共财政所存在的种种弊端，为了对纳税人负责，为了与国际上的政府采购惯例和法律制度相接轨，我国从中央到地方，基本上都建立了“集采”机构；与此同时，各级政府的财政部门为政府采购货物、工程和服务的统一监督管理部门。从此，各级采购中心、各级财政部门、各级采购人在采购法的框架下，彼此之间相互监督、相互限制、相互约束，从而保证公共资金的有效利用，保证采购人员的廉洁奉公。由于法律对“集采”的任务和性质有了明确规定，从而在我国从中央到地方，都建立起专业的、走上规模化道路、有序发展的统一采购执行机构，从而在一定程度上限制、约束了采购人的自由采购权力，保证政府采购公开透明和公平竞争。然而，立法的缺陷，《政府采购法》正式实施以来，人们对于“集采”至今尚未有一个正确的认识。

实际工作中，许多人往往将“集采”等同于一般的委托代理机构，经常混淆法定代理与委托代理之间的法律关系，致使人们常常把“集采”与招标公司相互混同看待，这完全是对立法宗旨的错误理解。其所造成的实际危害后果是采购人与“集采”机构无法形成相互监督局面，几乎所有的政府采购项目，其采购结果都必须经过采购人的确认，正如前述案例已经提及的，未经确认，“集采”就不能发出中标或者成交通知书。由此而来，“集采”机构就不可能执行《政府采购法》第十七条规定，即采购价格要低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良、服务良好。

实践中的普遍做法，根源还是现行法律还没有明确区分委托代理与法定代理之间的关系，致使许多采购项目在具体的采购活动中，“集采”机构需要与采购人签订委托代理合同，明确授权范围。对于委托合同，我们知道，任何一方均可以随时解除委托。在委托代理法律关系的情况下，作为代理机构，必须完全听从采购人的意见和指挥，尊重委托人的意愿和嗜好，按照委托人的意思办理，不得违背委托人的要求。而在法定代理的情况下，采购人与代理人之间的关系是根据法律规定，是按照法律的授权进行的，而非依照委托人的愿望从事代理。

根据《政府采购法》第七条规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。由此可见，采购人过去自由采购的权力受到了相应的限制和约束，属于集中采购目录的，必须由“集采”机构执行统一采购，而不能由采购人自由委托，不能与“集采”机构自由约定；按照《政府采购法》第十六条规定，“集采”为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人。从立法规定的主要内容和立法本意来看，这里所说的采购代理机构，是指政府统一采购任务的法定代理机构，是直属于本级政府的一个职能部门，属于公法人，而非一般的委托代理机构。需要说明的是，除了集中采购项目，现行法律还规定了分散采购。对于这一类的项目，所说的采购代理，是指一般的委托代理，不是法定代理，采购人可以自由委托，可以授权采购中心采购，也可以委托招标公司代理。对自由采购项目，这里采购人不受现行法律的限制和约束。但是，非常遗憾的是，《政府采购法》没有明确区分代理的两种法律关系。对此，我们应该结合其他法律和集中采购的法律规定，认真搞清楚两者之间的不同法律点。只有正确认识“集采”的性质，才能提高采购中心的法律地位。故这里需要强调的是，采购中心是法定代理机构，与各级人民政府及其职能部门一样，均属于纳税人的法定代理机构。

我们都知道，政府采购不同于私人采购，采购人都是各级政府的职能部门也是权力部门，在法律实施之前，传统体制下的政府采购模式，采购权力一直没有受到相应的约束和限制。执行集中采购后，由于人们对“集采”的性质和地位一直存在着错误认识，致使人们始终没有将“集采”机构摆在正确、应有的位置，实际上《政府采购法》所规定的采购人同样也包括各级“集采”机构，与各级国家机关、事业单位、团体组织处于平等的法律地位，在政府采购活动中享有相应的权利，并承担相应的义务。依照《政府采购法》第六十条规定，政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。由此可见，各级集中采购机构与各级财政部门以及各级采购人都是处于同一法律层面上的行为主体，担当不同的角色和职能。基于此，“集采”应享有与采购人和财政部门同样的法律地位，依法享有相应的采购权力。倘若没有将“集采”机构摆在平等地位，那么各级“集采”机构很难对采购人的自由采购权力进行限制和约束。尽管法律对采购人的权力已进行了控制，但高高在上的各级采购人、各级财政部门仍然会轻视“集采”的存在。实践中，采购人普遍存在的任意采购行为，滥用采购权力的现象有禁不止，这些事实足以证明我们没有正确认识“集采”的法律意义和重要作用。笔者认为，正确认识和理解《政府采购法》的立法宗旨，依法提高“集采”的法律地位，赋予他们相应的权力，才能推动和促进我国政府采购制度建设，才能使我们的政府集中采购制度走上健康发展的轨道。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:16
二、控制采购人与评标专家滥用自由裁量的权力

基于前述分析，“集采”机构属于公法人，采购过程中的系列行为受到相关法律的强制性约束，按照《政府采购法》规定，“集采”机构的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。“集采”的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能，符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。“集采”对其工作人员应当加强教育和培训；对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的，不得继续任职。“集采”的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况等事项均必须建立考核制度。从《政府采购法》一系列强制性法律规范来看，其立法用意是要保证各级“集采”的采购结果客观公正、采购资金有效使用，避免利益冲突，防止腐败行为，以维持法律的正确实施。可是，我们的采购实践，许多“集采”机构往往需要考虑到采购人和评标专家的权力，一般不敢轻易否定采购人和评标专家的自由裁量权力，即便采购人、评标专家的行为有悖于透明、客观的法律原则，“集采”通常也碍于法律的缺陷规定，不愿意控制采购人、评标专家的权力。在此情况下，“集采”机构就很难确保采购结果客观公正，也很难保证公共资金得到有效利用，更谈不上维护法律的正确实施。由此而来，“集采”就避免不了为采购人和评标专家扛着“黑锅”。为了依法执行集中采购任务，笔者认为，对于集中采购项目，“集采”应该正确理解法律规定。

首先，必须对采购人滥用采购权力的行为进行控制。按照笔者前面所述，各级“集采”的法定职责和法定代理权均属于法律明确规定。可是，我国《政府采购法》第十九条、第二十条又画蛇添足，作出与《招标投标法》雷同规定，即采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。从前述法律规定来看，公法人的集中采购机构与采购人之间的法定代理权又变成了私法上的委托代理关系，从而给实际部门理解和适用法律造成了极大的法律障碍。具体的采购活动中，“集采”机构与采购人几乎都签订《委托代理协议》，不论是公开招标还是非公开招标，所有的采购程序结束后，各地目前比较通行的做法，是将采购结果报告给采购人，由采购人的业务主管人员签署是否同意的意见，之后，向中标供应商发出中标或成交通知书。如果采购人不同意签署或者设置各种障碍，采购进程只能搁浅，有时还会导致整个采购活动流于形式。在此情况下，笔者认为，如果采购人没有明确合法的理由，又没有在合理期限内作出反应，“集采”机构应该在采购程序结束后三十天之内向中标或成交供应商发出中标或成交通知书。因为《政府采购法》规定了集中采购的基本原则和“集采”机构的法律地位及其行为规则，《委托代理协议》不应该视为法定代理的必须具备的法律文书，采购人的确认书更非法律所明确规定和要求。只有这样，才能确保《政府采购法》的正确实施。值得一提的是，为了严格执行采购程序，保证采购结果的公正性，佛山市政府采购中心几乎在所有的采购文件中的扉页，都有一份采购人承诺声明书，其中明确了相关采购环节的法律责任，要求采购人认真阅读并予以签署。采购人如果违反事先承诺，自然应该承担相应的法律后果。由此而来，也在一定程度上减轻了采购中心的法律责任。佛山市政府采购中心的做法从某种意义上来说，解决了现行法律制度在前述问题上所存在的缺陷。

其次，必须对评标专家滥用评审权力的行为进行控制。实践中，“集采”机构从财政部门管理的专家库中抽取评审专家，几乎对所有的采购项目都成立评标委员会或评审小组，采购项目开标后、定标之前，一般需要经过专家评审，根据评标委员会所推荐的中标供应商，确定预中标供应商。由于专家库的管理和专业划分所存在的问题，有些情况下，随机抽取的评审专家往往与某行业的投标供应商有特殊关系，在评审过程中带有倾向性，致使其评审报告缺乏公正性。如果采购项目是通过公开招标采购程序进行的，按照《招标投标法》规定，采购部门不得在评标委员会推荐供应商之外确定中标供应商。可是，“集采”机构又需要维护所有投标供应商公平竞争的合法权益，在此情况下，我认为，根据法理和原则，“集采”机构不能采纳评标委员会的推荐意见。由于评标委员会是受“集采”机构委托的，委托人应该对受托人的行为承担相应的法律后果；况且，“集采”机构必须对整个采购项目负责，包括对评标结果承担相应的法律责任。《政府采购法》赋予“集采”机构处理投标供应商质疑的权力，也就意味着，有权依据法律的基本原则，肯定或否定评标委员会的结论。不仅如此，“集采”机构还需要对评标委员会的违法行为承担相应的法律后果。因为评标和定标仅仅是采购过程中的一个环节，主管机关和监督部门对“集采”是否严格依法执行采购任务进行监督和管理，是从整个采购项目进行审查的，只要其中一个环节出错，“集采”机构必须负相应的全部法律责任。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:18
三、正确理解和执行政府采购的价格目标

在我国，自从《政府采购法》出台后，人们普遍认为，应该最低价中标，原因是法律有明确规定。笔者暂且不论我国法律规定的合理性，以及实际的执行力。我们还是看一看国际社会对于同一个问题的认识。最近几年，对于政府采购合同到底是低价授予标准还是高价授予标准，始终是许多国家所普遍关注的一个话题。在菲律宾，人们普遍认为，或高价或低价授予合同均系不合适的，按照菲律宾的法律，对授标数额不应规定任何下限或最低限价；学者们认为，政府采购如果规定最低价，就会成为一种彩票，因为供应商都会以最低价竞价。在英美国家，物有所值原则越来越多成为授予政府采购合同的标准。这一标准不是以投标供应商最低报价作为授予采购合同的依据，而是需要考虑到经济上最有利投标。在欧盟27个成员国，均系WTO《政府采购协定》成员，正在普遍实施的两个最新欧盟政府采购指令明确规定，授予政府采购合同的标准之一是经济上最合算的投标，采购实体需在其招标文件或等同文件中阐明采购实体在以其中一项标准，确定经济上最合算的投标时给予该项标准的相对加权数，这些标准包括质量、价格、技术特长、美学和功用方面的特征、环境特征、运行费用、成本效益、售后服务和技术援助、交付日期和交付期限或完工期限。在美国，依据《联邦采购条例》规定，对投标供应商的报价，需要就供应商提供的定价信息进行分析，对各个供应商的投标价格进行相互比较，将投标价格与以前的报价、以前的合同价格、独立的政府成本估算、有竞争性的公布价格和指数以及通过市场研究获取的价格进行比较，以确定合适的中标供应商。在智利，法律要求对每一份标书中报出的货物和服务目前及未来的益处和成本进行经济和技术方面的分析，要求评标标准必须包括价格、供应商经验、质量、技术援助、技术支持、售后服务、交付时间、运输费用以及其他被认为相关的方面。

从各个国家近两年授予采购合同的立法来看，基本上，定标原则都不是笼统地看报价最低来判断供应商能否中标。按照人们的通常理解，政府采购使用的是纳税人资金，应该为纳税人节约资金，供应商报价最低应该最有可能胜出，因为节省了公共资金。曾经一段时间，笔者本人也是这样理解的。随着实践和研究的深入，又看了许多国家政府采购方面的法律法规后，我渐渐地明白了政府采购在定标方面的法律意义。就投标供应商方面来说，低价竞标有可能是投标供应商经济拮据所进行的大甩卖，有可能会给未来政府采购合同的有效履行带来巨大风险；投标供应商的低价竞标也有可能是为了打击和排挤其他的投标供应商，从而形成不正当竞争局面，扰乱公共采购市场的法律秩序；就采购实体来说，如果低价中标的供应商将来不能履约，在寻求替代供应商、设法确保适当履约、以及中标货物或服务的质量下降，这些情形都可能使采购实体承担更多的费用，还有可能会受到无正当理由而增加付款的压力，而且采购实体可能必须将内部资源集中用于履行高于正常采购合同的风险。就宏观角度来说，投标供应商低价竞标可能会影响到环境、卫生、安全等方面法律法规的正确实施，因为投标供应商遵守这方面的法律法规，必然会增大生产和销售成本，而投标供应商在成本压力下会不惜一切降低成本，这样就可能造成研究与开发和投资的减少，从而可能带来降低就业条件的压力，增加逃税和逃避社会保障款项的风险。其更长远的影响还可能包括如果因破产造成市场参与者减少，其流动资本、投资、培训减少，工作水平下降，这些情况均会对国家经济产生不利于公平竞争的影响，并降低其国际竞争力。因此，低价竞标可能给政府增加或带来额外的管理费用和负面影响。

根据上述，我们再来分析国内政府采购法，笔者暂且不论是否符合国际规则，就法条字面含义理解，低于市场平均价格授予采购合同，这是“集采”机构所需要遵守的法律原则，非“集采”机构不需要执行这一原则。可是，我们并没有保证“集采”执行这一原则的有效法律措施。按照管理部门的理解，“集采”就是委托代理机构，就委托合同来说，受托人必须执行委托人的意思进行代理。由此而来，如果委托人严格执行低于市场平均价格定标，“集采”就能遵守法律，否则就另当别论。就我国政府采购规模来说，如果要执行前述定标原则，不论是“集采”还是非“集采”，只要是政府采购活动，所有的社会中介机构均必须遵守，从而才能体现法律的公平原则。就我国未来发展趁势来说，国内的政府采购制度早晚将与国际规则接轨，作为执行政府采购任务的专业机构，“集采”应该更多地研究和借鉴国际上通行的采购规则。

作者: gzztitc 时间: 2007-12-3 17:19
四、认真研究协议供货的实践和法律意义

每年，总是有不少记者向我采访，了解、质问协议供货方法及其法律依据。一直以来，我始终未曾就此问题撰文分析、发表自己的意见。应该肯定地说，协议供货方法是有法律根据的，且需要在实践中大力推广，理论上进行认真研究。其法律依据是《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定，除了法律所明确例举的采购方法之外，协议供货方法属于国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。根据法律授权，早在2004年7月，国家财政部发布实施的《中央单位政府采购管理实施办法》第三十一条、第三十二条规定了协议供货方法，即协议供货采购、定点采购的采购结果（包括中标产品、配置及价格等），应当在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告，同时以文件形式印发各委托采购的中央单位。协议供货采购、定点采购应当在投标截止日期后10个工作日内完成中标结果公告和文件印发工作。中央单位采购协议供货或定点采购项目，一次性采购批量较大的，应当与中标供应商就价格再次谈判或询价。

法律虽然没有明确载明协议供货是一种采购方法，但财政部的行政规章已经认定这种采购工具。按照笔者的理解，我国的协议供货方法类似欧盟最新政府采购指令中的框架协议，包括单个和多个供应商框架协议。这种协议是为确保一段时期内产品或服务的提供所进行的交易，通常适用于采购实体重复需要的货物、服务或工程，但在最初招标时，并不知道交货的时间和数量；框架协议涉及到以下方面的内容：邀请潜在供应商参与竞争，采用适合有关货物、工程或服务的采购方法，例如通过发布招标文件；采用选定的采购方法，根据供应商对招标文件的响应，从中遴选出一名或多名供应商（授标过程的“第一阶段”），随后供应商与采购实体订立一项框架协议；之后，当采购实体产生特定需要时向选定的供应商发出定期订单（授标过程的“第二阶段”）；采购实体可以与一个供应商订立（简称单供应商协议），或与一个以上供应商订立（简称多供应商协议），可以采用也可以不采用具有约束力的合同形式。这两种协议都可增强供应的安全性，一种是通过协议规定，供应商必须履行所发的订单，另一种是在多供应商协议的情况下，即使采购实体与几个供应商订立不具约束力的协议，也很可能找到一个或几个能够履行订单的供应商；某些种类的多供应商协议通过允许对框架协议中的规格作出修改，以符合采购实体对特定订单的准确需要，使采购实体能够根据具体订单灵活选择供应商。

最近几年，特别是随着电子采购的兴起，世界上大多数国家在政府采购实践中都在普遍推广应用框架协议，尤其是在英美法系和大陆法系国家，且已成为一种日益流行的采购工具，我国也不例外，也在一定程度上使用，只是称谓各有不同，包括“定期采购安排”、“循环采购安排”、“定期需要安排”或“定期供应手段”，等等。在美国，根据《联邦采购简化法》、《联邦采购条例》规定，框架协议通常被称为任务单和交货单合同，或多重授标安排不定期交付/不定量供应合同。这些合同种类繁多，基本上属于框架协议。《联邦采购条例》规定了有关这类合同的最低竞标要求，作为标准竞争性授标程序的一种替代做法，由美国中央集中采购机构即美国总务署的联邦供应服务中心实施。任何适格供应商、凡是有兴趣向美国政府出售所涉货物或服务，随时都可订立这类协议。采购实体可使用多重授标计划合同，所有感兴趣的供应商在任何时候都可通过投标成为多项授标计划合同供应商。多重授标安排合同为美国各采购实体与数以千计的供应商建立了联系，为获取数以百万计的商品和服务提供了极大的方便。在澳大利亚，虽然还没有制订有关框架协议的规定，但有一种类似的制度，即实施“团组安排”。根据这种安排，采购实体可与多个供应商订立“长期有效报价契约”，以寻求提供认定的财产或服务。通过公开或限制性招标程序选出供应商，并且团组安排必须包含最低采购要求，包括提示性或固定的采购价格或费率。目前，没有关于订立团组安排的具体规定，但通常的程序性和实质性要求，包括道德规范、透明度和不歧视原则，适用于这一安排的订立。采购实体无义务接受任何长期有效的报价，并且长期有效的报价在被接受之前可随时撤回。长期有效报价契约或合同的具体细节在团组成员之间可能互不相同。当通过团组安排进行采购时，采购实体须对任何相竞争的长期有效报价的资金效益进行评估。在能够提高资金效益的情况下，可在团组安排范围内安排进一步竞标，但只能是在对市场的初步反应表明可以用这种方式使用团组安排的情况。在新加坡、香港特别行政区等GPA成员，框架协议都已在没有具体规定的情况下普遍实施。

笔者认为，框架协议这种采购工具得到广泛应用，有其合理性。框架协议可有助于确保迅速而可靠地供应所采购的项目，使采购实体在提出时间安排和数量要求方面具有更大的灵活性，可以减少交易费用和交易时间，确保供应的安全性。由于在框架协议中确定了供应商，在下订单之前进行了资格评审，并确定了未来采购的规格、条款和条件，因此能够避免经常性费用并且与分别进行每次购买相比，总交易费用降低并缩短交货时间。各种框架协议，其所有的竞标活动是在决标过程的第一阶段进行，到了授标过程的第二阶段都直接实施，从而有可能节省大量的交易费用和时间。此外，国家为了推动和发展自主创新企业、为了帮助和扶持中小企业、为了开发和研究某种新产品技术方案、为了保护环境资源、为了解决就业问题等公共政策目标，通过使用框架协议可以推动相关产业的发展，从而能够有效实现政策目标。尽管推广框架协议益处较多，但所存在的问题也不可忽略。例如，框架协议可能期限较长，涉及面较广，市场行情变化往往难以掌握，尤其是信息类产品；此外，也有可能会对有效竞争构成危害，管理和监督也有相当的难度，需要我们研究的内容还有许许多多，我们应该不断地根据实践经验，认真地加以研究，不断地加以完善。

谷辽海 2007年11月18日

深夜于广州市

http://www.liaohai.com.cn/liaoha ... p;idth=4305&a1=“集采”如何甩掉“黑锅”

作者: 山东国际招标 时间: 2007-12-3 23:33
多么好的文章，肯定倾注了您的不少心血，希望国家有关部委能及时改变目前这么尴尬的招标局面，现在是太乱了！您都提到了，我就不重复了！

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