【关注·世行2017年版PPP合同条款指南】
编者按：近期，世界银行发布2017年版《PPP合同条款指南》，对特定国家不同层级的PPP交易和不同法律制度下PPP交易经验的表述进行了改进。为借鉴国际PPP最新研究成果，根据财政部与世界银行的合作安排，财政部政府和社会资本合作（PPP）中心组织翻译了该指南。本报特摘录其部分章节，以飨读者。
PPP的大背景（上）
本指南旨在针对PPP合同和/或其相关协议中涉及的具体条款，为订约当局提供相关分析和起草法案的指导，以成功实现PPP项目的融资，从而为订约当局提供期望的服务或资产。本指南借鉴了过去20多年间PPP在国外的市场实践，内容涉及政府机构出台的、为订约当局提供支持的指导文件，以及PPP项目中为订约当局提供支持的法律顾问、社会资本和不同类型的资助者的广泛经验，均来自发达国家和新兴市场。凭借这种独特而全面的视角，本指南通过现实世界观来分析合同中的问题和结果，从而帮助订约当局在选择PPP作为基础设施采购方式时，能够对自身及社会资本的期望进行管控。
为此，下文简要概述了政府组建PPP项目的缘由、内容、各方风险分配的关键因素，确保“可融资性”的方法，以及针对不尽相同的法律制度、部门和国家的PPP方案概览。在制定和协商PPP合同的条款时应考虑到这些因素。
本指南还包括以上与领域相关的详细信息的链接，所有信息都将展示订约当局如何为建立其特定的PPP项目而制定PPP合同的具体条款。
A.采用PPP模式的基础设施发展概况
全球越来越多的政府正在建立PPP项目，作为建造和维护基础设施以及交付其他资产和服务的方式。其中，常见的主题包括：
● 公共部门降低建设和维护基础设施资产的成本，同时保证不对其服务质量产生不利影响；
● 加快绿地和恢复基础设施的交付和扩大棕地基础设施的需要；
● 从提供创新技术和服务的社会资本中获取专业知识的能力。
B.PPP包括什么内容？
国际上还未出现统一的PPP定义，尽管如此，PPP合同中规定的要点是：
● 社会资本和政府实体（订约当局）之间的长期合同；
● 提供新的或现有的公共资产或服务；
● 社会资本承担重大风险和管理责任；
● 社会资本收到的付款与合同的履行情况相关。
转让给社会资本的PPP项目的功能（如设计、建造、融资、运营和维护）可能会因不同的PPP而有所不同，但允许私人融资的介入是关键因素，能够确保社会资本的投资比重和履行合同的积极性。
C.PPP的融资结构
大多数PPP合同中的社会资本专门组建了项目公司，通常称为“特殊目的企业”或“特殊目的公司”（简称“SPV”）。SPV通常通过股东提供的股权结合——由其借贷人（可能是商业银行、债券投资者或其他融资提供商）提供的第三方债务来共同支付PPP项目的成本。社会资本需在投标准备中仔细考虑第三方出资人的选择以及此类资金的成本。
社会资本遭受的任何PPP项目损失首先由股东承担，只有在丧失股权投资的情况下，贷款人才会受到不利影响。这意味着，相对于债务提供者，股权投资者承担着更高的风险，并要求其投资回报更高。由于股权通常比债务更为昂贵，降低PPP项目的总体加权平均资本成本的目的在于，使用尽可能多的债务来为PPP项目（通常为项目总成本的70%至95%）筹集资金，这会降低基础设施和为订约当局提供的服务的价格。预期股权回报的水平取决于特定PPP项目的情况，但竞争性投标过程的优势之一，就是投标人能够寻求找到为订约当局提供最佳价值的资金解决方案。从股权投资者的角度看，以这种方式将其限制在一个PPP项目中，能够推动他们组建其他更大（甚至更多）的项目。
PPP项目融资通常分为“无追索权”或“有限追索权”融资。在无追索权的PPP项目中，借贷人只能从社会资本的收入中获得报酬，而不对股权投资者进行追索。在有限追索权的PPP项目中，借贷人主要依靠社会资本的收入来偿还贷款，但对股权投资者有一定追索权。
D.结构图
图1展示了典型PPP项目涉及的关键因素和各类合同。订约当局通过PPP合同与社会资本签订合同，并与贷方签订单独的“直接协议”。贷款人为社会资本提供资金，并为社会资本的资产提供偿还担保。贷款人还与施工承包商和运营维护承包商达成直接协议，根据PPP合同要求来建立和运营项目。直接协议通常由社会资本保存。股东/股权投资者拥有社会资本，通过股权和股东贷款向其提供资金（偿款由贷款人资助）。
E.订约当局对“可融资性”的考虑
由于债务重组比例高，PPP项目以外的债权偿还能力有限，第三方贷款人必须事先进行严格的尽职调查，来评估PPP项目的“可融资性”。想要使PPP项目具备可融资性，贷方需要确定社会资本有能力偿还因执行PPP项目而产生的债务。
实际上，这意味着社会资本的经营现金流量必须足够高，能够偿还债务以及认可的保证金，以弥补现金流量的变动风险。因此，贷款人需要关注偿付机制和任何可能对预期收入流产生不利影响的风险。在这个过程中，他们将评估PPP项目的技术和财务可行性，同时衡量到所有重大项目的风险以及如何在双方之间进行分配和管理。
以上事项也是股权投资者的关键考虑因素，他们的目的是保护投资，并确保社会资本能够创造足够高的收入，这些收入不仅能用来偿付债务，而且还能满足预期的股本回报。
从订约当局的角度来讲，PPP项目的可融资性决定了缔约方是否能通过PPP采购基础设施。由于风险分配对银行业务至关重要，订约当局在组建PPP项目方面采取了有难度的平衡措施，以确保PPP的可融资性，同时抑制适当程度之外的风险。这是起草PPP合同条款和进行谈判的重要考虑因素。贷款人在采购过程的早期阶段参与，特别是在竞标人存在竞争压力的情况下，使得订约当局在签署PPP合同前能够了解并考虑可融资性。
F.风险分配
PPP项目安排的基本原则是，能够将项目实施风险分配给最有管理能力或者最有激励能力的缔约方。这就需要确定哪个缔约方能够最好地管理这种风险发生的可能性，以及如何应对和管理实际出现的风险。在评估可能出现的成本影响时，缔约方需要考虑到彼此承担此类费用的能力和成本影响对价格产生的相关作用，以及是否和如何抵消或转移成本影响（例如，通过保险增加向最终用户提供服务的价格，例如公路收费，和/或通过纳税人分摊费用）。如上文E部分所述，贷款人应密切参与以上分析，并设计采购流程，将其银行可融资性的问题反映在投标建议书中（可能导致修改条款），以使订约当局能够在竞争过程中和签署PPP合同之前对可融资性问题进行评估。
如果能认真评估风险并转交给能够控制或减轻风险的缔约方，将降低PPP项目的总体成本，从而提高订约当局的物有所值。因此，订约当局应考虑保留和管理那些不利于社会资本的定价或评估的风险，因为订约当局最适合管理这些风险。如此一来，订约当局能够避免向社会资本支付其必须承担的风险溢价。
最重要的是，双方应努力在PPP协议中平衡合理地分配风险，为长期合作伙伴关系提供适当的基础。这非常关键，原因在于，为实现物有所值，大多数PPP合同需运行很长一段时间，通常长达15到30年之久。由于长期而且常见的复杂性，无法在PPP合同中规定对整个项目周期中可能出现的事件的特殊保护措施。PPP项目中的利益相关者需确认的是，即使不能立即控制合同履约的情况，也能够达成相互接受的解决方案来处理问题。在降低不确定性的同时，应确保实现更大的物有所值，因为不确定性通常会吸引风险溢价（即社会资本将期望更高的价格/回报）。因此，PPP合同要具有灵活性，以便在商定的合同框架内尽可能地处理出现的变化。
由于主要是通过建立合同来实现风险分配，订约当局不仅要了解PPP合同的工作原理，还要了解其与相关项目协议的关系，以及订约当局所属的缔约方的任何其他文件（如贷款人的直接协议），或影响其义务和责任的因素（如社会资本的债务和股权融资文件）。PPP合同条款之间联系紧密、制约平衡，因此，不能孤立地看待，必须全面了解PPP合同。
需要注意的是，风险分配会受到各种因素的影响，包括市场的成熟度，以及参与者的经验和投标者之间的竞争程度。由于新兴市场对股权投资者和贷款人越来越具有吸引力，也更有竞争力，一旦社会资本在国家/部门的PPP市场获得成功，新兴市场政府和承包机构就会将更多的风险转移给社会资本。
G.其他PPP支付机制和风险分配
如上文E节所述，可融资性的关键在于支付机制及支付受到何种影响。支付机制的模式也可能影响管理缔约方共同认可的风险的方式。社会资本可通过三种途径来收取费用，包括向服务使用者收取费用，从订约当局处获得支付费用，或以上两种方式的组合。这些途径的共同特征是支付取决于绩效。
“使用者付费”模式——在使用此支付机制的PPP项目中，社会资本向用户提供服务，并通过对该服务收费（例如某些收费公路）而产生收入。该费用（或关税或通行费）可以由订约当局发放的补助来抵消，补助可能是以绩效为基础的（例如以能否提供特定质量标准的服务为依据），或以支出为基础（例如每个用户的花费） 。根据这种方式，社会资本及其借贷人承担与PPP项目相关的“需求风险”，即有多少用户将花钱使用该资产。双方可能还有一定的空间，可通过相应增加用户费用和/或延长PPP合同期限来管理某些风险产生的费用。
“政府付费”模式——在使用此付费机制的PPP项目中，订约当局是社会资本的唯一收入来源。在社会资本对用户需求没有影响（例如医院或监狱），或用户需求太低或不稳定，以至于不能为PPP项目提供足够的资金时，这种模式在PPP项目中更为常见。订约当局提供的报酬通常取决于社会资本能提供多少符合合同标准的资产或服务，无论使用情况如何。这通常被称为“可用性付费”。在这种方式中，社会资本及其借贷人面临着订约当局的信用风险，并会对其进行认真评估。
（来源：世界银行，财政部政府和社会资本合作中心翻译）
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PPP的大背景（下）
H.会计处理注意事项
对于采购PPP合同的政府而言，另外一个考虑因素是有利的会计处理，特别是处理“资产负债表”这样的投资的能力。然而，会计机构担心政府可能会利用PPP来绕过支出控制（用预算中的公共投资来还清资产负债表中的债务），从而将风险转嫁到全球范围内，而实际上政府仍承担着大量风险和或有负债。这一点使会计机构变得十分谨慎，也促使欧盟统计局、国际货币基金组织和国家会计委员会（例如澳大利亚）等机构开始采取措施，重点关注PPP合同下的总体风险/报酬平衡，以确定PPP合同是否应分类在政府资产负债表中。
例如，目前来讲，欧盟统计局要求欧盟各国政府遵循某些会计准则来处理PPP项目中的债务和赤字。这些问题的重点是如何在订约当局和社会资本之间分配施工风险、可用性风险和需求风险，以确定必须采用的会计处理。根据这些规则（其本身已引起了一些争论），由于风险/报酬平衡原则，“用户自付”PPP合同已不再出现在资产负债表中；而根据风险分配，“政府支付”PPP合同可能还存在于资产负债表中。会计处理虽不是推动谈判方针的因素，也应是订约当局注意的事项。
I.国别和特定行业差异
如上所述，PPP模式正日益成为政府在全球组建项目的方式。需要注意的是，PPP项目风险因项目所在国、项目性质和涉及的资产和服务等而有所不同（例如，环境和社会风险根据PPP项目的具体性质以及涉及的资产和服务而有所不同。因此，需要特别注意找到这些风险及其影响，并将其作为缔约方尽职调查的一部分进行评估）。
例如，PPP道路项目与医院项目有着很大的不同，医院项目也与机场项目具有不同特征。同样， PPP国防项目可能会涉及不同于其他行业的国家安全问题。关键在于了解这些差异，并根据相同的原则，将每种风险分配给能够始终如一地管理风险的缔约方，以最大限度地发挥订约当局获得的价值（通过PPP项目提供的服务的总体成本和服务质量来衡量）。
在某些情况下，可以找到“标准”风险矩阵和风险分配样板的资源，来推进特定类型的项目。在鉴定特定PPP项目的风险时，这些资源可能是有用的。然而，PPP项目通常具有独特的特征或环境，如拟建道路的路线上的特定地质条件。此外，在既定的司法管辖下，发达PPP市场的典型风险分配可能不适用于新兴PPP市场。这意味着，订约当局应当聘用有经验的顾问来制定完整的项目风险清单，并仔细分析在每个PPP项目背景下如何分配这些风险。
J.不同法律体系下的PPP合同
英美法系和大陆法系是当今国家采取的两种主要的法律体系，另外一些国家的法律融合了这两种法律体系的特点。从本质上讲，在英美法系和大陆法系的司法管辖下，两种PPP合同分配风险的方法基本相同，但是，起草这一风险分配的方法以及可协商的程度，可能因缔约方在达成定制的合同安排时享有的自由程度而有所不同。
在上述两大法律体系下，判定谈判自由的主要因素在于，适用的采购程序和规则是否限制了缔约方进行谈判的能力和其在招标过程中修改已签发的PPP合同条款的能力，以及任何变更是否可能引起对采购的挑战或对腐败的指控。在制定PPP合同条款时，订约当局应考虑到这些问题，并将PPP合同加入到招标文件中，以避免PPP合同出现不可协商和失去可融资性的情况。
除了潜在的采购法中的限制因素外，基本的一般法虽然不会明确纳入PPP合同，但也可能影响或适用于PPP合同关系。缔约方需确认，在这一法律框架下，是否有可能和在何种程度上修改或放弃权利和义务（考虑到这也可能给第三方带来的影响，如用户）。根据这种分析的结果，缔约方可能希望列出PPP合同隐含的法律条款，以增加合同的明确性。解决这些问题的方式将完全取决于司法管辖和有关的缔约方，并寻求专业的法律咨询，贷方将同样关注这个问题。
英美法系——在英美法系制度中，缔约方通常享有广泛的合同自由，很少有合同条款中存在隐含的法律规定。司法裁决确定了先例，这些先例指导了合同纠纷的解决，也因此影响着合同的起草。这种合同自由的一个影响是，任何合同都应明确规定合同中的安排。在PPP项目的背景下，PPP合同本身应明确规定所有安排，这些决定了缔约方之间的关系。
一般来讲，一切没有被法律或合同明确禁止的事项都是可以接受的。如果一个政府正在开展PPP计划，那么出于公共政策的原因，该政府可能希望某些保护措施能够纳入适用的法律和/或纳入PPP合同。例如，政府可能希望明确禁止服务提供商切断拖欠付款人的供水或供电，或限制社会资本向用户收取的费用或关税的权利，以响应相关国际条约中规定的政府义务。在交易信息自由的情况下，政府也可能要求披露与交易有关的某些文件。
大陆法系——大陆法系是一个法典化的法律体系，一般来讲，比英美法系的制度更具规范性。大陆法系的基本权利和义务载于总体宪法中，在总体宪法的框架下颁布具体法律法规（如行政和商业法律法规）。另外，在许多大陆法系管辖区，善政的基本原则和其他行政法规能够影响从属于公共部门的各缔约方，并且“诚信”等广泛的义务也极大地影响了合同履约。与英美法系中司法管辖区的司法裁决相反，大陆法系的立法法规对所有人都是有约束力的（尽管判例法可能与经济困难概念和不可抗力等有关联）。法典化的条款和基本原则可能隐含在大陆法系合同中，而不是明确地体现在合同中。鉴于可以通过法律来纠正或解决差距或歧义，大陆法系一般不太强调明确规定合同双方关系的所有条款。因此，大陆法系合同通常不像同等的英美法系合同那么详细。
在任何管辖区内，所有缔约方需要了解基本的大陆法系的运作方式以及大陆法系如何潜在地影响缔约方的风险分配谈判，这一点非常重要。PPP合同通常受行政法规的调整，因此，缔约方需考虑适用于合同关系的行政法原则（如以下情况：因不可抗力或缔约方自愿终止合同或权利，或由于情况发生变化，遭受经济困难的社会资本的“经济重新平衡”或经济赔偿）。
通过合同来改变或超越行政法原则的行为可能是不合法的，也可能是合法的，这需要根据具体情况予以确认。一些大陆法系管辖区享有广泛的合同自由（如荷兰）。然而，在其他司法管辖区，不太允许减损某些原则或完全放弃某些权利，缔约方在谈判中要考虑到这一点。如果基本法律原则适用于合同，缔约方应考虑PPP合同设置的具体内容。一般来说，大陆法系越来越倾向于明确规定立场，使PPP合同清晰明了，而不是依赖于隐含的法律条款。这样做的部分原因在于，这更为英美法系司法管辖区的各缔约方所了解和熟悉。此外，由于某些条款和规则的含义可能不太清楚，如果依赖于相关法律，可能产生问题。另一种可能有效的替代方案就是在PPP合同中明确规定如何适用相关的行政法原则。
K.成功订立PPP合同的基础
允许采用PPP模式，并提供采购程序明确、透明的法律和行政制度，是至关重要的条件。没有这一条件，社会资本的缔约方不太可能投入时间和资源（财务和人事）来参与PPP项目采购过程，因为这可能非常漫长，也可能面临失败的结果。在任何采购过程开始之前，英美法系和大陆法系司法管辖区的政府都要考虑通过额外立法来推进和认可PPP协议，包括确保缔约方具有签订PPP合同的法定权力（即他们不会在超越其权力的情况下实施“超越”行为），并在法律允许的情况下，以法律认可的形式来安排PPP项目。政府还应考虑是否需要进行具体立法来推进特定行业的PPP项目，或者（特别是在大陆法域管辖权的情况下）突破基本法律的限制，虽然这种限制可能阻止或阻碍PPP项目的成功采购。这就要求在进行特定的立法时，评估潜在融资、税收和安全安排等带来的任何影响。
稳定的政治、经济和法律环境也是不可或缺的因素。虽然相关风险可以根据PPP合同来管理，但对某些私营缔约方来说，在政治、经济和法律环境不稳定的情况下，对PPP进行投资和贷款的风险可能过高，尤其是与其他投资或贷款机会相比。出口信贷机构和多边发展金融机构的加入，可增强股权投资者和贷款人对某些司法管辖区的信任。这不仅是因为后者能在商业贷款和股权方面提供更有利的融资条件或类似政治风险保险这样的产品，还因为他们在政府层面的关系。同样，政府之间的双边投资条约也可能影响社会资本投资某些司法管辖区的决定。这些要素能够推动在这些管辖区内的谈判中设立一个均衡的PPP合同，但不能取代PPP合同。
L.结论：采用具体项目方案的重要性
正如本书一开始强调的，订约当局在制定和谈判PPP合同条款时，了解PPP项目的整体情况至关重要。风险分配能够直接影响银行的业务和定价，这决定了缔约方机构或者用户是否负担得起PPP项目，PPP项目能否获得社会资本的资助，以及最终能否通过完成PPP项目来提供资产和/或服务。PPP合同条款是相互联系、相互作用的，对其不能孤立地看待，因此不存在“一刀切”的情况。
本指南旨在帮助订约当局仔细评估自身PPP项目中的具体问题和制定合同条款的管辖权，并对起草一些实质性条款的理由进行解释。这些条款已成为全球许多PPP项目成功采购交易的基础，是承包机构、社会资本和贷方在进行详细的风险分配评估和协商后制定的。其目标是帮助订约当局自信且高效地对PPP项目的重要因素进行谈判，减少谈判花费的时间和金钱，因为过度的金钱和时间投入可能最终导致无法负担PPP，或者降低PPP合同的可行性。
部分术语定义
基本案例股本内部收益率 指原始基础案例下设定的内部收益率。
订约当局 与社会资本签订合同的公共机构当局。
股本投资者 任何时候都指股东和/或其总公司，具体含义根据上下文而定。
项目成本预期变化 指预计建设成本、运营成本以及融资成本的增加或减少。
借贷人 指高级财务文件中的财务方，向PPP项目（不包括提供股权或次级债务的股东及其关联公司）中的社会资本方提供高级债务。
MAGA 重大不利政府行为。
缔约方或者缔约各方 订约当局和/或社会资本，根据上下文而定。
PPP合同 指订约当局与社会资本之间的长期协议，用于提供公共资产或服务，社会资本承担重大的风险和管理责任，其得到的报酬受履约情况的影响。
PPP项目 指PPP合同中的主体项目。
项目协议 指任何包销协议、施工合同、经营和维护协议、土地租赁协议。因不同的项目而有所区别，指社会资本签订的与PPP项目有关的实质性合同。
（来源：世界银行，财政部政府和社会资本合作中心翻译）
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