王丛虎、吴鹏、马文娟：我国公共资源交易统一立法问题分析【转】 - bbs.ebnew

　　［摘要］公共资源交易是市场配置资源的产物，且具有公共性。我国包括工程建设、政府采购、产权交易、医疗采购、国有土地转让等领域的公共资源交易统一立法的理论基础尚不够明晰、原则导向单一、规则体系也不够完善。为此，应该基于宪法和相关法律的规定，以及市场配置资源的决定性作用、交易费用理论和公共性原则，拓展我国公共资源交易统一立法的原则导向、完善公共资源交易的规则体系，以推动我国公共资源交易法治化进程。

　　［中图分类号］D22.2 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314（2017）03-0097-05

　　［基金项目］本文为中国人民大学“统筹支持一流大学和一流学科”建设成果

　　［作者简介］王丛虎，中国人民大学公共管理学院教授,博士研究生导师；吴鹏，中国人民大学公共管理学院副教授；马文娟，中国人民大学公共管理学院博士研究生。

　　我国公共资源交易在公共管理变革的大趋势下随时代变革、趋向整合已是其发展的必然要求。［1］为此，2015年7月31日，李克强总理提出要“整合分散设立的工程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等公共资源交易市场”，并明确要求“有关部门抓紧制定全国统一的公共资源交易平台管理办法和交易规则，各省级政府要制定本地区平台服务管理细则”。［2］随后，国务院办公厅发布了63号文，即《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》。2016年，由国家发展和改革委牵头的14部委组成联席会议，出台了14部委的联合规章，即《公共资源交易平台管理暂行办法》。2017年1月10日，中共中央办公厅、国务院办公厅又印发了《关于创新政府配置资源方式的指导意见》。这一系列明确而具体的指示极大地推动了我国公共资源交易走向多要素的实质整合，进而推动了公共资源交易法治化进程。因此，公共资源交易领域如何进一步统一立法的问题已成为时下公共资源交易实践领域的重点和热点问题。

　　笔者通过中国知网，以“公共资源交易”为关键词，仅限于CSSCI，不限制年份和其他条件，共发现24个结果，其中专门探讨公共资源交易的只有8篇。不难看出，对于公共资源交易整合这一变革中的新生事物，学术界发表在学术期刊上的研究性论文极少，回应得明显不够。从仅有论文的观点看，都无一例外地基于治理腐败的角度进行论证，并给予了公共资源交易整合改革的充分肯定。只有肖北庚教授从行政法治的视角提出“行政机关采取了过往公共资源交易实践中惯用的设置公共资源交易委员会、强制入场交易等不当制度设计，明显偏离法制轨道，纠正这种偏误的可行方式是采取行政规制规范公共资源统一交易”。［3］然而，如何对公共资源交易进行规制尚无更深入的研究，更无如何进行公共资源交易统一规则、统一立法的深入论述。为此，笔者拟从统一立法的基本理论入手，提出构建公共资源交易统一立法的基本分析框架，并以此来研究和检讨我国公共资源交易的现有法律制度，最后提出进一步完善我国公共资源交易统一立法的对策建议。

　　立法的首要问题,决不仅仅是法律规范的制定,还有价值取向和原则精神的选择。学者张志铭从我国立法机关的立法价值和立法实践出发，将中国法律体系所具有的特征概括为理性主义的构建思路、国家主义的色彩、立法中心—行政辅助模式以及简约主义的风格。［4］这一高度浓缩性概括，不仅再现了我国自建国以来法律体系构建的本质特征，也验证了这一中国法律体系特色的科学性和适应性，更为我们分析和检讨各个领域或其分支的统一立法奠定基础。也有学者将法律框架的基础分为：理性基础，即立法的逻辑基础或出发点；原则基础，即法律体系的目的、原则和归属问题；法律基础，即法律体系的框架或表现形式等。［5］笔者认同这种分析的层次性。换句话说，不管是单行法的立法层面，还是复杂制度体系的构建层面，其背后都有一个支持的逻辑体系，即逻辑起点、目的和原则、形式表现等问题。形象地说，都有一个从哪里来、到哪里去、如何呈现的问题。

　　基于以上分析，笔者尝试从三个维度构建公共资源交易统一立法的分析框架，即统一立法的理论基础、原则基础和规则基础。具体说来，理论基础是统一立法的出发点和立足点，即解决统一立法植根于何种理论的问题；原则基础是统一立法的原则和方向问题，即解决统一立法的目的、原则、导向问题；而规则基础是统一立法的实现问题，即表现为构建规则体系的完整性和衔接性，是解决统一立法在当下的现实性、可行性和可操作性问题。

　　第一，就公共资源交易统一立法的理论基础而言，应以我国宪法第15条规定的“国家实现社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控”为基础，在实现市场配置资源起决定性作用的前提下，交易费用理论和公共性原则应成为其基础理论。公共资源交易作为公共部门联系私人部门最为频繁的领域，也是政府与市场连接的桥梁，其市场属性、交易属性决定了理论基础为交易费用理论。［6］交易费用理论代表人物威廉姆森基于“有限理性”的假设出发，提出了“市场和组织之间的选择随交易成本而变化”。具体说来，追逐交易成本最小化的效率规律决定了对经济活动的不同组织形式和行为的选择：即不同的交易成本可以导致不同的组织之间的关系，不同的交易成本可以导致不同的组织内部结构，不同的交易成本可以导致市场和组织之间，甚至不同组织之间的选择。［7］交易费用理论很好地解释了资源交易中普遍存在的规律。而我国当前正在进行的将分散的公共资源交易集成到统一平台的做法也进一步验证了交易费用理论。然而，公共资源交易本身特有公共属性则又注定其必须超越一般性交易，而被赋予要承载更多公共性的职能，即基于公共利益出发，满足国家宏观调控的需要，发挥治理工具的作用等。为此，这些特征当然也应成为构建公共资源交易统一立法的逻辑起点。

　　第二，就公共资源交易统一立法的原则基础而言，我国行政法中的“依法行政、权力法定”以及民法通则第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”等基本原则无疑应成为其逻辑起点。由碎片转向整合、由单一转向多元、由管理转向治理则应成为构建体系的原则和方向。不管交易方式是买还是卖，也不管交易的对象是实物还是服务，只要具有公共性特征则都应属于公共资源交易的范畴。我国当下涉及建设工程招投标、政府采购、国有产权交易、国有土地出让、药品和医疗器械的购买等领域显然都在这个范畴之内。不可否认，公共资源交易的整合从属于公共管理的范畴，公共资源交易的规范体系离不开公共管理变革的环境和治理的体系。［8］由于具有公共属性、市场属性，在当下的整体政府、网络化和协同治理的背景下，由分散走向整合的趋势已不可阻挡。而我国公共资源监管所经历的不同时期的变化：即“征用”“交换”“交易”三个发展阶段，暴露出的权力监管体制不完善、交易管理过程不规范、社会监督渠道不通畅等问题也为构建统一的公共资源交易立法提供了契机。［9］然而，仅看到公共资源交易中的行政功能是远远不够的，从国际范围内看，公共资源交易还承载着更多元化的功能，如外交功能、社会文化功能和经济调控功能等。除此之外，公共资源交易的统一立法也不能停留在对交易的单纯政府管制上，而应该让更多主体或者利益团体参与其中，以形成社会共治的协同治理。

　　第三，就公共资源交易统一立法的规则基础而言，我国《物权法》第3条规定的“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”和《合同法》第4条规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”等无疑应成为其规则基础。但同时，也应该注意到我国行政法领域契约精神认同感的提升，以及2015年最高院司法解释将行政协议纳入行政诉讼的现实意义。为此，公共资源交易统一立法的规则基础既要考虑行政权的作用发挥，又要遵循平等主体间合同自由的规则要求。这样，以中央综合立法为主、具有整体性的多层级和可操作性的规则体系,同时又能兼容行政法规则与民事法规则于一体则应成为公共资源交易统一立法的目标。

　　第一，缺乏对公共资源交易基础概念、特征的界定，更缺少对公共资源交易规制的统筹规划。虽然，早在2002年，浙江绍兴就成立了全国首个公共资源交易中心。且随后的10多年间，全国各级政府也都纷纷进行了公共资源交易整合改革，但如何界定公共资源交易概念、性质、范围、类别等基本问题仍是一个未决问题。到目前为止，仅有国家发展与改革委等14部委联合颁布的《公共资源交易管理暂行办法》第3条规定的“公共资源交易是指涉及公共利益、公众安全的具有公有性、公益性的资源交易活动”，以及地方立法中，如安徽省合肥市人民代表大会常务委员会通过的《合肥市公共资源交易管理条例》第2条的“本条例所称公共资源，是指国家机关、事业单位和被授权的组织所有或者管理的，具有公有性、公益性的资源”等对公共资源交易的界定，但这些都没有能解决其基础概念、性质等基础问题。譬如就政府向社会购买服务、政府与社会资本合作等显然属于公共资源交易范畴，以上两个概念的界定显然难以包含。基础概念的内涵与外延确定性的缺失，也就意味着公共资源交易统一立法大厦的构建缺失了地基。当然，也就谈不上对于公共资源交易管理制度的统筹规划和顶层设计。对此，有学者呼吁“厘清基础概念关系，推进顶层设计完善”，［10］也有学者提出“公共资源统一交易首先应解决怎样进行统一交易”［11］等相关问题。

　　第二，缺乏对交易费用理论中市场和组织之间选择的考虑、交易费用节约与组织整合之间关系的关注。现有的公共资源交易整合和碎片化的立法都毫无例外地基于遏制腐败的现实需要而设置，并没有能够完全以市场资源配置的决定性作用展开，当然对于市场与公共资源交易组织之间关系、交易合同性质及关系的基础理论研究也不够深入。同时，由于缺失交易费用节约与公共资源交易组织之间关系的深入研究和政策内涵的挖掘，也就导致了现有立法的各自为政、部门化现象严重。如《招标投标法》《招标投标法实施细则》则主要规范工程建设领域的招标程序性问题；而《政府采购法》《政府采购法实施细则》则主要规范货物、服务的采购问题；《拍卖法》则更将自己的调整范围局限于交易的一种方式，即拍卖的程序性问题。

　　第一，原则基础缺失社会多元主体共治的意涵。随着公共治理在全球范围内的普遍兴起，为公共治理提供制度依据的公法规范日益呈现多样化的发展态势。无论在规范形成的主体方面，还是在其所体现的意志方面，以及其借以存在的形式和约束力的强弱与有无方面、与国家强制力的关系方面等都存在明显的多样性。［12］这一明确的基础原则应体现在统一立法的价值取向中。然而，不管是现有的《政府采购法》《招标投标法》《拍卖法》，还是其他涉及公共资源交易的专项规定都固守于政府的单一管理主体，缺失社会多元主体共同参与，也未能形成社会共治的和谐格局。

　　第二，原则基础缺失全球化视野、市场化的回应和技术创新的激励。全球化的新发展从各个方面冲击着以民族国家的明确疆界和国际认可主权的封闭性视野，从而使对社会发展的研究和国家治理的视角发生了巨大转换。［13］然而，现行的所有涉及公共资源交易的法律制度，不管是实体法，还是程序法，都未对涉外交易市场有所规定，也没有对正在紧锣密鼓谈判且准备加入WTO下的《政府采购协议》留下接口。而至于当下世界范围内正在轰轰烈烈进行的通过公共资源交易鼓励技术创新的政策取向，我国虽有短暂的软法规制，但也只是昙花一现,更未见与《科学技术进步法》等之间的衔接。在众多涉及公共资源交易的法律法规中，有明确政策目标的也只有《政府采购法》，即第9条的“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”。显然，该原则基础既无科技创新的具体政策落实，更无全球化和国家安全的回应。

　　第一，规则体系的框架整体性不够，同时还出现专项法、地方立法为主、综合法缺失的问题。不言而喻，统一立法框架应该包括国内法和国际法，还应该形成以中央的综合立法为统领、地方性立法和规章为辅助、以国际法为补充的完整体系。虽然，2016年14部委通过了《公共资源交易平台管理暂行办法》，但其调整范围仅限于“交易平台”，且只是部门的联合规章，法律等级效力和适用范围都非常有限。中央层面综合立法的缺失必然无法完成统领和指导地方公共资源交易立法的使命，同时也无法形成规则体系框架的完整性、系统性；地方性公共资源交易管理立法虽然具有很强的针对性、灵活性和实用性，但属于先行先试的创新性立法，许多地方不仅超越了执行地方事务立法的范畴，还出现诸多的违背《立法法》和中央专业领域的立法的情况。据不完全统计，这种情况在全国20多个省级、200多个设区的市级制定的规范性文件中都或多或少存在。

　　第二，规则体系的内容衔接不够，相互冲突现象明显。首先表现为法律之间的冲突与抵触。《政府采购法》和《招标投标法》之间的衔接和冲突问题在学界的讨论与批判由来已久。这两部法律冲突经常出现，甚至是从负责起草的机关开始，到法律的具体适用和实践中的大量案例，无不在昭示着这两部法律之间的不融合、不衔接。作为PPP重要模式之一的特许经营协议被新修改的《行政诉讼法》及其司法解释认定为典型的行政协议，但《政府采购法》、PPP相关规范与其并不一致；除此之外，《政府采购法》《招标投标法》与《合同法》《物权法》等民事经济领域的一般法之间也需要很好地衔接。其次表现为地方立法与中央立法的抵触与冲突问题。我国现有专门用于规范公共资源交易的地方性法规和规章已有很多，但是地方立法中都不同程度存在着与中央专项法律和法规、规章相抵触或冲突的情况，如《合肥市公共资源交易管理条例》就把政府采购的执法监督权授予了新成立的公共资源交易监督管理局，这显然与《政府采购法》相抵触；除此之外，地方性法规、规章之间的不一致也较为常见，如各省之间的公共资源交易体制机制不同，规范其运行的公共资源交易管理条例也各不相同。

　　第三，规则体系约束性弱、操作性不强。现有的关于公共资源交易的法律、法规、规章和其他规范性文件已经非常多，但由于这些具体规则之间衔接存在问题，再加上政出多门，实践部门在执行时往往不知所措。这种情况在公共资源交易领域立法体系中尤为明显。正因为如此，由于规则体系出现可操作性不强，甚至出现方向性问题，其也就失去了硬约束作用，只能由“软约束”的政策来替代。如财政部、发改委以及各地政府不断发布的大量规范性文件，国务院对公共资源交易平台的整合问题提出的具体要求以及《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》等都属于“软约束”的内容。这也证明了在公共资源交易领域刚性约束性规则的缺失。

　　第一，强化公共资源交易中市场配置起决定性作用的认识。我国公共资源交易是基于社会主义特色的市场经济体系而确立，当然，统一立法也必须建立在党的十八大确立的“市场起决定性作用”和宪法规定的“社会主义市场经济”的基础上。因此，如何体现市场的决定性作用是核心。这样，加深对市场配置资源的决定性作用的认知和研究尤为重要。具体说来，在公共资源交易统一立法中，基于宪法的规则，应将市场决定性配置作用贯穿到从基本法律、专项法律、行政法规和规章的所有规范性体系中。

　　第二，加强公共资源交易立法中交易费用理论和公共性原则的应用。基于行政法和民法的原则精神，应在强化交易费用理论中涉及的交易成本与市场、公共组织等关系认识的基础上，更加强调其研究结论的实际应用。尤其是，如组织集中程度越高遏制腐败的效果就越好、［14］公共资源交易组织整合和职能分离更有利于财政政策的执行、［15］公共资源交易契约性质为行政合同［16］等研究结论完全可以应用到立法实践中。除此之外，理论界关于公共性的研究成果，尤其是中国现实中公共意识的普遍薄弱、公共领域法律规制的缺失等研究结论也应该在公共资源交易统一立法中得到体现。

　　第三，进一步拓展公共资源交易统一立法的其他理论的应用。公共资源交易立法还应该与时俱进，及时洞察国际、国内形势的变化和国际立法实践，不断丰富其立法的基础理论。这些基础理论既包括已成形的，如生态人、政治人等理性假设，也包括学者们研究的最新理论，如传宗人理性等代表着先进理念的新理论。

　　第二，丰富原则导向的多样性，确立起开放式、全球化政策视野。首先应该完善现有的遏制腐败、宏观经济调控、保护环境、扶持民族产业和中小企业政策目标的实施。其次还要进一步拓展一些新的政策目标，如鼓励创新、促进外交、保护弱势群体等。尤其是要在通过资源交易促进科技创新的政策目标上下功夫，同时还要放眼全球，为融入世界范围内公共资源贸易留下法律的接口。

　　第一，进行公共资源交易的综合性立法，补充中央综合性立法空缺。可以考虑由全国人民代表大会制定一部基本法律，即《中华人民共和国公共资源交易法》。该法作为规范公共资源交易的总章程，主要对公共资源交易的概念、目的、原则、对象，组织、流程等内容进行统一规范，补充综合性立法的缺失，以起到对各个领域的公共资源交易法律法规的统领作用。

　　第二，进行法律法规的清理工作，消除法律体系中的抵触与冲突现象。需要对现有的涉及公共资源交易的法律、法规、规章和其他规范性文件进行清理工作，确保相关法律法规、规章及其规范性文件等不同效力等级之间、同等效力等级之间的衔接，消除部门立法的偏见，确保法律系统的完整性、系统性和可操作性。