■ 黄民锦
财政部政府与社会资本合作中心网站信息显示，截至2016年年底，全国PPP综合信息平台项目库入库项目已有11260个，入库项目投资额13.5万亿元，涵盖市政工程、生态建设、片区开发等19个行业。然而，项目落地情况却不容乐观，“发起多、落地难”已成为业界共识。究其原因，除了PPP项目投资大、周期长、投资回报不确定等自身属性外，PPP制度建设缺乏整体性和系统性，衍生风险较大，监管乏力，也是制约项目落地的主要原因。
结合部分地区PPP项目实践，笔者认为，PPP制度建设面临以下问题：
一是法律适用存在不确定性。《政府采购法》、《招标投标法》及相关规章仅针对工程及工程有关的货物与服务的招标有所规定，并未涉及融资及长期运营管理等内容。目前，政策法规中没有专门针对PPP项目招标采购的实施细则，导致PPP项目招标采购无法可依。如《招标投标法》及其实施条例的规制与PPP的常规做法不一致，存在法律风险。根据《招标投标法实施条例》第九条，可“两标并一标”，但如在第一阶段采用非招标方式来确定社会资本方，《政府采购法》却无相关规定，则无法适用上述法条。
二是已有的规章制度难以适应PPP发展和实际操作层面的需要。国务院有关立法文件多为指导性意见，缺乏具体明确、可操作性强的规范。
三是各部门法规之间存在冲突，难以实现有效衔接。当前已出台的部分部门规章多为相关部委在各自职责范围内作出的规定，只适用于部分行业，缺乏全局性和系统性。国家发改委和财政部关于社会资本选择程序的规定也有一定差异，究竟是按《招标投标法》还是按《政府采购法》选择社会资本，业界争议较大。
可以说，上位法的缺失是PPP项目难以运作的最主要原因。由于缺乏上位法，相互矛盾的下位法、部门规章制度导致PPP项目参与方无所适从，在执行中易出现偏差。虽然部门立法、分散立法在一定程度上契合了我国PPP实践，但也导致通过立法博弈将部门利益固化甚至合法化，影响了投资者法律保障的制定和实施。此外，部门和行业之间缺乏有效的监督合作机制，也加大了PPP项目的法律和政策风险，降低了社会资本的投资信心。
显然，PPP政策制度仅有原则性的规定是不够的，需要系统完备、行之有效的一整套法律制度体系。在立法方面，笔者认为，PPP与政府采购、政府购买服务既有紧密联系，也有较大区别。因此，不能用既有的《政府采购法》《招标投标法》加以规范，需单独立法，并辅之以系统性的实施细则、操作规范，加强可操作性和执行力。具体而言，可从以下方面着手。
一是PPP定义及法律适用问题。可将政府与社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的模式视为PPP。不过，最佳办法是既定义PPP的内涵，又从外延上又重点例举范围。
二是前期论证程序及操作流程问题。PPP模式一般周期较长，不可预见因素多，边界条件也往往发生变化。政府付费或政府补贴通常是吸引社会资本投资的主要原因，多数情况下，为吸引投资者让项目更加商业化地运作，政府需要拿出额外资源、财力或配置或捆绑、让渡其他权益来平衡。此时，PPP项目就会产生政府性债务或潜在的支出责任，诱发债务风险。进行物有所值评价就是为了防范此类风险。法律规制及操作流程不能仅偏重于决策和宏观层面，还应进一步明确项目财务测算、社会资本采购等细节。
三是社会资本选取方式问题。鉴于大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴，社会资本选取方式应纳入《政府采购法》调整范围。同时，现行政府采购法律中非招标方式能否适用于PPP社会资本合作者的选定，需要在立法时予以明确。
四是争议解决途径问题。PPP项目历时长且较为复杂，在法律、制度保障体系尚未完善的当下，难免产生争议。因此，有必要明确，PPP协议的争议解决适用民事合同纠纷解决机制，而不是行政法。应进一步研究修订仲裁法，将PPP争议解决纳入仲裁范围。
五是梳理重塑PPP法律制度体系。相关部门应根据新出台的法律法规及时修订、废止不再继续适用的部门规章和规范性文件，实现法律、法规、规章和规范性文件的统一，实现上位法和下位法的统一。在出台新的规范性文件时，也要注意与横向、纵向相关规定的统一与衔接。此外，还应将PPP操作中对“两标并一标”的突破通过修法、立法加以确认，实现“两标并一标”法律化。
六是推行信用管理制度。PPP项目的有效性取决于交易参与者的互信。PPP政社关系应纳入社会信用体系，建立PPP信用库。要求参与各方诚实信用，实行“黑名单”制度，将恶意违约的投资者信用记录纳入社会诚信档案。
需要强调的是，PPP制度建设过程中，应注重实现以政策推动到法律调整的转变，还应处理好政府与社会资本方的关系、政府与市场的关系，明确政府的“为”与“不为”，权衡好法律制度调控PPP活动的宽度和深度，尽量减少政府对市场活动的干预，以稳定社会资本方对投资的预期，让社会资本在公平的环境下展开竞争。