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标题: 对招标法第六条的理解 [打印本页]

作者: cxzyyy 时间: 2017-6-6 08:33
标题: 对招标法第六条的理解
招标法第六条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。那么是不是可以理解为：150万的施工项目，可以设定投标人为本地企业？

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-6 09:32
这个问题首先还得看项目的属性。
１、依法必须进行招标之外的项目（比如楼主举例的150万项目，估计是指公开招标数额为200万），如果该项目是政府采购工程，选择了招标方式（也就是所谓自愿招标），虽然该项目不是“依法必须进行招标”的，但应该同时受两法限制，根据政府采购法规定，显然不能设定投标人为本地企业（政府采购法第五条）。
２、反之，如果该项目是非政府采购工程，又没有达到公开招标的数额标准，个人认为，设定投标人为本地企业也不是不可。

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-6 10:35

zc_ztb 发表于 2017-6-6 09:32
这个问题首先还得看项目的属性。
１、依法必须进行招标之外的项目（比如楼主举例的150万项目，估计是指公开 ...

第一点有点问题，政府采购工程进行招标的，适用于招标投标法及其实施条例。不论是自愿招标还是依法必须招标项目，也不论是公开招标还是要请招标，所以如果政府采购工程不属于依法必须招标项目但选择进行招标时，适用于标法及其实施条例，因此对于非依法必须招标的政府采购工程招标项目，可以不受仅限于依法必须招标项目的有关规定约束。

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-6 14:36

哟切客闹发表于 2017-6-6 10:35
第一点有点问题，政府采购工程进行招标的，适用于招标投标法及其实施条例。不论是自愿招标还是依法必须招 ...

这段时间在学习关于《政府采购法释义》，细读之，感觉有不少心得。
　　
　　政府采购法第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
　　立法目的
　　按照本法规定，工程属于政府采购范围，但已经颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定，所以，政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。
　　…………　
　　进行招标的政府采购工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。
　　…………
　　招标投标法属于程序法，只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为，不仅要明确采购方式和程序，还要从实体上予以规范，

作者: 曹锦江 时间: 2017-6-6 15:03

zc_ztb 发表于 2017-6-6 14:36
这段时间在学习关于《政府采购法释义》，细读之，感觉有不少心得。
　　
　　政府采购法第四条：“政府 ...

严重同意，近期老是出现想在招标投标法和政府采购法两头的空白处钻空子的人，和你比起来，真是一个天上一个地下啊？！

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-6 15:30

曹锦江发表于 2017-6-6 15:03
严重同意，近期老是出现想在招标投标法和政府采购法两头的空白处钻空子的人，和你比起来，真是一个天上一 ...

啊，呵呵，要这样说，我也是“钻空子份子”之一了，因为对那个政府采购法实施条例释义第二十五条有相当大的疑问的。那个主贴就是俺发起的，哈。

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-6 17:25

zc_ztb 发表于 2017-6-6 14:36
这段时间在学习关于《政府采购法释义》，细读之，感觉有不少心得。
　　
　　政府采购法第四条：“政府 ...

这是财政部门当初的构想，但释义毕竟只是释义，不具备任何法律效力。
政府采购法实施条例征求意见稿中曾近是这样规定的，招标投标法对政府采购工程招标没有规定的，按照政府采购法及本条例执行，大意如此。但最终被删除，政府采购法实施条例第七条对两法关于政府采购工程的适用范围已经作出了补充规定，政府采购工程进行招标的适用于招标投标法及其实施条例，进行非招标采购的适用于政府采购法实施条例，另根据招标投标法实施条例及政府采购法实施条例，政府采购工程进行招标的也需要落实政府采购政策。

作者: 大力 时间: 2017-6-6 20:02
楼主没有说明或强调是政府采购范畴的工程招标，呵呵

作者: 曹锦江 时间: 2017-6-6 20:17

哟切客闹发表于 2017-6-6 17:25
这是财政部门当初的构想，但释义毕竟只是释义，不具备任何法律效力。
政府采购法实施条例征求意见稿中曾 ...

释义毕竟只是释义，不具备任何法律效力。
最令我悲伤的就是这句大实话，呜呜

作者: 曹锦江 时间: 2017-6-6 20:17

zc_ztb 发表于 2017-6-6 15:30
啊，呵呵，要这样说，我也是“钻空子份子”之一了，因为对那个政府采购法实施条例释义第二十五条有相当大 ...

法规熟悉到阁下这个程度，也是神魔一家了，哈哈

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-7 08:24
本帖最后由哟切客闹于 2017-6-7 08:32 编辑

曹锦江发表于 2017-6-6 20:17
释义毕竟只是释义，不具备任何法律效力。
最令我悲伤的就是这句大实话，呜呜

政策法规都在不断修改完善，何况2004年左右出版的一部释义呢。当年的释义到今天有些内容肯定是有一定的滞后性的，法律中的有些内容即使没有修改，但相应的下位法或部门规章、文件等陆续出台，结合这些补充出台的下位法及部门规章，很多意思或者规定都已经发生了变化或补充，事物是不断运动发展的，当年的释义只能体现当初的构想，作者是无法想到10多年的变化发展，所以又怎么能用10多年前的释义解释或者认定今天的事儿呢。释义更多的代表着出版者、编制单位对于有关法律法规的解释，是否能做到完全客观公正不带任何部门利益或部门角度出发，我想是不可能的。当初政府采购法出台后财政部门肯定是没有想到政府采购法的第四条会发展到今天这样的情况，但现实发展不受控制，采购法实施条例曾经想扭转这一局面，可惜木已成舟，征求意见稿反馈意见太大或者其他原因没能保留下来，最后作出了妥协。对于政府采购工程通过采购方式作出了法律体系适用的划分，同时对于预算和政府采购政策都需要落实执行，并由财政部门监督。有兴趣的可以看看当年的政府采购法实施条例征求意见稿。
释义如果有效力那就更麻烦了，会出现更多的法律法规打架冲突的局面，比如标法实施条例释义对于工程服务是否包含工程造价，答案是包含；政府采购法实施条例释义的答案是不含，所以释义更多的只能是参考作用。
同理还有招标投标法实施条例第三条关于依法必须招标的工程建设项目范围中，与建筑物、构筑物新改扩相关的装拆修工程，当初发改等部门可能也没有想到一个“及其相关”导致与建筑物构筑物新改扩无关的装拆修工程被理解成“非依法必须招标项目”。还把国务院法制办给饶了进去。
有关部委不论出于何种立场，转法律文字空子的能力那是相当之强的。

作者: 曹锦江 时间: 2017-6-7 08:57

哟切客闹发表于 2017-6-7 08:24
政策法规都在不断修改完善，何况2004年左右出版的一部释义呢。当年的释义到今天有些内容肯定是有一定的滞 ...

释义中，其实可以看得出，法律出台的窘境，各方利益博弈的刀光血影，还有不得已的妥协。

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-7 09:14
本帖最后由 zc_ztb 于 2017-6-7 09:18 编辑

曹锦江发表于 2017-6-6 20:17
法规熟悉到阁下这个程度，也是神魔一家了，哈哈

，其实我只是就事论事，对于合情合理的事儿，支持站在法律灵活的层面，反之，我支持法律执行应从严。比如本贴，如果是政府采购工程项目，虽然不够依法必须招标的数额标准，但实施起来也应该依从政府采购法的有关规定，毕竟采购法实施条例也规定，政府采购工程进行招标的也需要落实政府采购政策，虽然什么是政府采购政策条例解释的有些笼统，但含义应该很广泛，反过来想，如果政府采购工程项目排斥潜在的投标人参与竞争，怎么着也不能说是支持政府采购政策吧？？呵

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-7 09:54

zc_ztb 发表于 2017-6-7 09:14
，其实我只是就事论事，对于合情合理的事儿，支持站在法律灵活的层面，反之，我支持法律执行应从严。比 ...

政府采购政策不可扩大，根据实施条例第九条规定只有财政部门主导设定，政府采购法第六条、实施条例第九条规定的政府采购政策包括通过制定采购需求标准、优先采购、预留份额、价格平时优惠等促进中小企业发展、节约环保、扶持不发达地区和少数民族区域等。具体措施试行办法由财政部门会同有关部门出台。如财政部与发改委、环保部出台的政府采购优先采购节能环保产品的有关文件、财政部、发改委、统计部、工信部出台的政府采购促进中小企业发展暂行办法等。
政府采购工程招标时适用于标法体系以及采购法体系中的预算、政府采购政策规定（标法实施条例规定预算、政府采购政策的监督执行情况由财政部门负责监督管理），进行非招标采购时则不适用于标法体系，完全适用于政府采购法体系。

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-7 09:54
本帖最后由哟切客闹于 2017-6-7 09:59 编辑

zc_ztb 发表于 2017-6-7 09:14
，其实我只是就事论事，对于合情合理的事儿，支持站在法律灵活的层面，反之，我支持法律执行应从严。比 ...

政府采购政策不可扩大，根据实施条例第九条规定只有财政部门主导设定，政府采购法第六条、实施条例第九条规定的政府采购政策包括通过制定采购需求标准、优先采购、预留份额、价格平时优惠等促进中小企业发展、节约环保、扶持不发达地区和少数民族区域等。具体措施试行办法由财政部门会同有关部门出台。如财政部与发改委、环保部出台的政府采购优先采购节能环保产品的有关文件、财政部、发改委、统计部、工信部出台的政府采购促进中小企业发展暂行办法等，未来或许有新的文件办法。
政府采购工程招标时适用于标法体系以及采购法体系中的预算、政府采购政策规定（标法实施条例规定预算、政府采购政策的监督执行情况由财政部门负责监督管理，可以看看采购法实施条例释义关于第九条政府采购工程需要落实政府采购政策的有关解释，采购法实施条例释义中提到标法实施条例的规定是政府采购工程招标时需要执行政府采购政策的法律依据，没有提到政府采购法，进而说明政府采购工程招标的，适用于标法体系），进行非招标采购时则不适用于标法体系，完全适用于政府采购法体系。

作者: geime 时间: 2017-6-7 10:21
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

作者: bob1511 时间: 2017-6-7 16:12

zc_ztb 发表于 2017-6-7 09:14
，其实我只是就事论事，对于合情合理的事儿，支持站在法律灵活的层面，反之，我支持法律执行应从严。比 ...

都不适用政府政府采购法及其条例，又怎能依照其规定呢？而政府采购政策与采购法是两回事。

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-7 17:31
１、俺一再强调项目的性质是否属于政府采购工程项目，然后再看法律适用的问题，其实也是建立在法律条款的基础之上，《政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。…………”。此条款既然包含工程项目，也就是说，只要是政府采购工程项目，也应适用本法。当然，第四条又规定了政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。两者看似冲突，其实并不冲突。
２、《招标投标法》是程序法，主要指招标投标环节应遵循的法律程序，而《政府采购法》是实体法，主要应规范责任主体的权利和义务，招标投标法没有规范到的，应适用政府采购法。比如本贴所举例子，150万的项目如果属于政府采购工程进行招标（非依法必须招标项目），仅参考适用招标投标法的话，那也可以设定投标人只为本地企业了，作为一个政府采购项目，妥当吗？

作者: bob1511 时间: 2017-6-9 13:08

zc_ztb 发表于 2017-6-7 17:31
１、俺一再强调项目的性质是否属于政府采购工程项目，然后再看法律适用的问题，其实也是建立在法律条款的基 ...

   问题的核心可能还是在于两法对于适用范围上存在的一定冲突，如果把招投标看成是政府采购法的特别法，那么可以按您的理解即先适用招投标法，招投标法没有规定的适用政府采购法。
      然而政府采购法中规定只有政府采购工程适用招投标法，那么是否意味着服务、货物的招标采购不适用招投标法？因此，按我个人的理解，政府采购法作为招投标法的特别法更合适一些。
      此外，仅考虑招投标法，限定本地企业同样不可以。招投标法第六条“第六条  依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-9 14:57

bob1511 发表于 2017-6-9 13:08
问题的核心可能还是在于两法对于适用范围上存在的一定冲突，如果把招投标看成是政府采购法的特别法 ...

额，这个贴子就是楼主对招标法第六条的理解疑问啊。第六条规定是“依法必须招标的项目”要遵守此条款规定，若不是依法必须招标的项目呢？楼主说的这个150万项目，就是指没有达到招标规模标准的项目（单项合同应达到200万），是问“非依法必须招标的项目”能不能突破这个规定呢？

我的回贴也有问题，把简单的问题复杂化了，其实只要选择了招标方式，招标投标法上也有明确规定的，第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”　第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”，很显然，这些规定适用于所有招标项目，并不仅限于“依法必须招标的项目”。所以，限定投标人为本地企业是违法的。

作者: bob1511 时间: 2017-6-9 16:18

zc_ztb 发表于 2017-6-9 14:57
额，这个贴子就是楼主对招标法第六条的理解疑问啊。第六条规定是“依法必须招标的项目”要遵守此条款规定 ...

对，对于非依法必须招标的项目不受此条的限制。
因此，对于政府采购条例释义的解释我虽然认为存在问题，但是，从实际来看确实有其必要性。比如2000万的单独装修的政府采购工程。如果采购人采用邀请招标真是钻了一个大大的漏洞。但是对于竞争性磋商的适用仍然是存在问题的。建议政府采购条例第二十五条及时进行修改：一是改为依法可以不招标的项目，应当。。。二是加入竞争性磋商。

作者: 曹锦江 时间: 2017-6-9 16:30

zc_ztb 发表于 2017-6-9 14:57
额，这个贴子就是楼主对招标法第六条的理解疑问啊。第六条规定是“依法必须招标的项目”要遵守此条款规定 ...

嗯，同意你。招标投标法，从公平合理的角度，已经规定了一般的原则，我们就不要通过划分类型来规避这些好的规定了嘛

作者: laogangs 时间: 2017-6-9 16:43
对公民和社会主体（招标人）来说法无禁止即可为，非依法必须招标项目如果是招标人提出这样的要求，无可厚非。但对政府来说法无授权即禁止，如果政府出台规定非必须依法招标项目的投标人限制为本地企业则属于违法行政。

作者: 哟切客闹 时间: 2017-6-9 17:37

bob1511 发表于 2017-6-9 16:18
对，对于非依法必须招标的项目不受此条的限制。
因此，对于政府采购条例释义的解释我虽 ...

竞争性磋商办法出台时，实施条例还在审查未最终定稿，有关人士解释忘记加上了，我想这个回答也是蛮奇特的

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-9 17:40
本帖最后由 zc_ztb 于 2017-6-9 18:04 编辑

bob1511 发表于 2017-6-9 16:18
对，对于非依法必须招标的项目不受此条的限制。
因此，对于政府采购条例释义的解释我虽 ...

１、如果第二十五条的的前提改为“依法可以不招标的政府采购工程项目，应当…………”，那个释义解释就没有任何问题了，因为这个条件成了可选项，包含了招标和非招标的，后面的“应当”又是带有强制性的，很显然采购人亦不得采用招标方式进行采购了。呵。
２、“比如2000万的单独装修的政府采购工程。如果采购人采用邀请招标真是钻了一个大大的漏洞”。这个问题是不存在的，因为不符合邀请招标的情形啊。并且，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（计3号令）第九条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”　补充：招标投标实施条例第八条亦有规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标…………”
３、如果是未达到规模标准的政府采购工程，比如150万的政府采购工程项目，因为不是依法必须进行招标的项目，如果选择进行招标，是否可以采用邀请招标方式呢？这确实是个问题。理论上是可以的，但操作上可能就不如政府采购非招标程序显得公开透明。

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-9 17:51
补充：不过话又说回来，竞争性谈判或者磋商谈判同样也可以邀请谈判供应商的。呵，为什么实践中政府采购工程都不想采用非招标方式呢？关键又回到了那个原点问题，并非是钻空子，而是政府采购规定的报价得分标准不合理。

作者: bob1511 时间: 2017-6-12 09:35

哟切客闹发表于 2017-6-9 17:37
竞争性磋商办法出台时，实施条例还在审查未最终定稿，有关人士解释忘记加上了，我想这个回答也是蛮奇特的

是的，完全可以加上及财政部门规定的其他采购方式。

作者: bob1511 时间: 2017-6-12 09:40

zc_ztb 发表于 2017-6-9 17:40
１、如果第二十五条的的前提改为“依法可以不招标的政府采购工程项目，应当…………”，那个释义解释就没 ...

单独的装修已经不属于依法必须招标的工程。可详见《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》的通知http://bbs.ebnew.com/forum.php?m ... =%B7%A8%D6%C6%B0%EC

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-12 10:27

bob1511 发表于 2017-6-12 09:40
单独的装修已经不属于依法必须招标的工程。可详见《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答 ...

谢谢了，还真是第一次知道有这个文件，学习学习

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-12 11:49

bob1511 发表于 2017-6-12 09:40
单独的装修已经不属于依法必须招标的工程。可详见《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答 ...

仔细看了这个文件，有些晕了。估计回函的背景是：实践中有很多小额的政府采购工程项目，由于走的是政府采购非招标程序，但当地住建部门不发给施工许可证，为了协调关系，出具了此函。

依法必须招标的项目需满足两个条件，一是在确定的范围，二是要达到一定的规模标准，缺一不可。不在其范围了，肯定就不是依法必须招标的项目了。

后遗症：
１、大额的此类项目怎么办？不也成了必须要走政府采购？
２、依法必须招标的范围更难以界定了。

作者: bob1511 时间: 2017-6-12 13:22

zc_ztb 发表于 2017-6-12 11:49
仔细看了这个文件，有些晕了。估计回函的背景是：实践中有很多小额的政府采购工程项目，由于走的是政府采 ...

哈哈，现实中就听主管部门的就行啦。

作者: zc_ztb 时间: 2017-6-12 15:43

zc_ztb 发表于 2017-6-12 11:49
仔细看了这个文件，有些晕了。估计回函的背景是：实践中有很多小额的政府采购工程项目，由于走的是政府采 ...

从这个回复函又可以得出，如果一些非依法必须招标的政府采购工程项目，实践中选择了自愿招标程序，却好象容易申请施工许可证呢，呵。

作者: bob1511 时间: 2017-6-13 12:41

zc_ztb 发表于 2017-6-12 15:43
从这个回复函又可以得出，如果一些非依法必须招标的政府采购工程项目，实践中选择了自愿招标程序，却好象 ...

自愿招标且走建委的系统、程序，容易申领。但是对于非依法必须招标项目可以走吗？

作者: 1200问 时间: 2017-6-14 16:17
（1）首先是“国标“，达不到200万
（2）其次看”省标“，每一个省、副省级城市的规定不同，楼主所在省若规定100万，那么也不能限定本地企业
（3）再次看”市标“，若当地政府（地级市）集中采购目录与限额规定100万要招标，那么也不能限定本地企业
（4）达不到上述金额，可以限定，就像云南版纳一个2万的工程，东北的企业也要来投标？工程与货物不同……

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