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标题: 尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位 [打印本页]
作者: Laochan 时间: 2017-1-8 20:23
标题: 尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 12:57 编辑
注：本文已发表在中招协《招标采购管理》杂志2016年第12期第55页（略有修改）。
尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位
钱忠宝
摘要：本文简要论述了在招投标活动中如何尊重和维护招标企业的市场主体地位。第一，废除招投标活动中强制性随机抽取的规定；第二，让招标人真正拥有组建评标委员会的权利；第三，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。
前 言
2016年5月4日，国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议指出，要尊重和维护企业市场主体地位。那么，在招投标活动中，应如何尊重和维护企业的市场主体地位呢？笔者认为，首先应在下列三个方面尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位：
第一，废除招投标活动中强制性随机抽取的规定；
第二，让招标人真正拥有组建评标委员会的权利；
第三，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。
作者: Laochan 时间: 2017-1-8 20:24
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 08:26 编辑
一、 废除招投标活动中强制性随机抽取的规定
抽签、摇号等随机抽取方式常被用于博彩活动中。人们认为，抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。于是，随机抽取也被强制性地用于招投标活动中。在中国招投标活动中，随机抽取已被法律法规规定用于选择招标代理机构、组建评标委员会和在中标候选人中确定中标人等环节。
众所周知，任何一种方法或方式的适用都是有条件的，随机抽取也不例外。笔者认为，若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式，必须符合抽取对象无实质性差异及抽取主体是自愿的两个基本条件。
1.抽取对象无实质性差异。例如，博彩活动中的双色球的球体（包括双色球的材质、质量、形状等）都必须是无实质性差异。否则，就是不公平、不公正的。
2.参与抽取的主体（参与博彩的人）是自愿的。这个基本条件无需做过多的诠释。只有当抽取主体是自愿时，才会对抽取结果心服口服。否则，抽取主体就可能对抽取结果提出各种质疑，不认可抽取结果。
在招投标活动中采用随机抽取方式选择招标代理机构、在专家库中随机抽取评标专家以及在中标候选人中确定中标人等，也都应该满足上述随机抽取的两个基本条件。
（一）废除强制性随机抽取招标代理机构的规定
在此且不说随机抽取招标代理机构是违背《招标投标法》规定的。因为《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”笔者只是从纯技术层面来阐述这个问题。
由于招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差别较大，价格因素也可能有差异，如果采用随机抽取的方式选择招标代理机构，显然是对优秀的招标代理机构是不公平的。在一般情况下，招标人也是不愿意采用随机抽取方式选择招标代理机构的。如果招标人不愿意采用随机抽取的方式选择招标代理机构，就有可能不愿与招标代理机构签署委托招标代理合同，也可能不愿意与招标代理机构配合，使招标工作不能顺利进行。
对于随机抽取招标代理机构而言，必须满足的两个基本条件是：第一，被随机抽取的招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差异很小，都在招标人可以接受的范围内，而且服务价格也基本相同；第二，招标人自愿采用随机抽取的方式选择招标代理机构。只有在这种情况下，方可采用随机抽取的方式选择招标代理机构。
在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取招标代理机构，其实质是，剥夺了招标人依法自主选择招标代理机构的权利。
（二）废除强制性在专家库中随机抽取评标专家的规定
首先将随机抽取引入组建评标委员会的是《招标投标法》。让我们来看看，《招标投标法》中的随机抽取评标专家是否满足上述随机抽取的两个基本条件，并看看现实中的随机抽取评标专家是否也满足上述随机抽取的两个基本条件。
1.《招标投标法》中的随机抽取评标专家满足两个基本条件
首先，《招标投标法》对随机抽取的对象（评标专家）提出了要求，规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，专家库中同专业的专家基本上不存在实质性的差异，满足随机抽取的第一个基本条件。
其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，《招标投标法》并没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会，招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会可由招标人自行决定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。
2.现实中的随机抽取评标专家不满足随机抽取的两个基本条件
众所周知，现实中的专家库中不乏滥竽充数、鱼目混珠者。更有甚者，一些退休后的行政管理干部也居然成了“常务评委”。这些“常务评委”在评标中的发言非常规范和一致：“我完全赞同刚才这位专家的意见，我想说的，他都说了，也没有什么需要补充的。”显然，专家库中的专家不满足《招标投标法》的要求：“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，现实中的专家库不具备随机抽取的第一个基本条件。
《招标投标法实施条例》第四十六条规定，“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。在《招标投标法实施条例》的这个规定中，《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词替代了，强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家，而不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式。这种用“应当”替代“可以”的结果是，不再满足随机抽取的第二个基本条件。在这种情况下，招标人就可能不认同评标委员会的评标结果，并可能拒绝对评标结果负责，将招标项目可能出现的问题都归咎于评标委员会。
在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取评标委员会的成员，其实质是剥夺了招标人依法组建评标委员会的权利。
（三）废除在中标候选人中随机抽取中标人的规定
最近几年，各部门和各地纷纷出台规定：采用随机抽取的方式在评标委员会确定的中标候选人中确定中标人。
毫无疑问，在中标候选人中随机抽取中标人，也必须满足随机抽取的两个基本条件。第一，中标候的投标人没有实质性的差异，无论是价格因素还是非价格因素都差不多，即便存在一些差异，也都在招标人可以接受的范围内。否则，对中标候选人中的优秀者是不公平的。第二，招标人自愿采用随机抽取的方式确定中标人，并愿意对随机抽取的结果负责，否则，招标人就难以对随机抽取的结果认可并负责，一旦出了问题，就会推却责任，将责任归咎于随机抽取。如果具备了上述随机抽取的两个基本条件，那么，从中标候选人中随机抽取中标人也是无可非议的。
在不满足随机抽取两个基本条件的情况下，强行规定在中标候选人中随机抽取招标人，其实质是，以一种冠冕堂皇的方式，剥夺《招标投标法》赋予招标人的定标权。
作者: Laochan 时间: 2017-1-8 20:25
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 08:29 编辑
二、 让招标人真正拥有组建评标委员会的权利
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。该规定表明，《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利。但是，现实中，招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有，招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为。可以说，在现实中，评标委员会的组建与招标人没有任何关系！
（一）厘清评标委员会与招标人的关系
评标委员会与招标人究竟是一种什么关系呢？
有人认为，评标委员会是招标人的法定代理；也有人认为，评标委员会是招标人的委托代理；还有人认为，评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。
笔者认为，评标委员会与招标人的关系是：行政上是临时性的隶属关系，法律上是委托与受托关系。
1.行政上：临时性的隶属关系
要搞清楚评标委员会与招标人之间的关系，首先要搞清楚“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。 《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是： “机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”显而易见，委员会与其组建者之间存在隶属关系，即委员会隶属于其组建者，是组建者的下属临时机构，并对其组建者负责。例如，某单位一员工去世，组建了治丧委员会，该治丧委员会隶属于其组建者，并对其组建者负责。遗体火化，后事办完，治丧委员会也寿终正寝。这种隶属关系是组建者内部的临时性行政关系，无民事权利能力和民事行为能力。
按照上述《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义，人们可以给评标委员会下这样一个定义：评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建（设立）的一个专门工作小组。评标委员会的属性是：①是招标人组建的临时性的工作小组，隶属于招标人。某招标项目的评标工作一结束，该评标委员会即解散；②评标委员会无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。
《招标投标法》第三十七条还规定，“评标委员会完成标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 按常理，向谁提交工作报告即向谁负责，即：评标委员会必须对其组建者招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是组建者内部的临时性的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的，但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的临时性的行政隶属关系。
2. 法律上：委托与受托关系
所谓法律关系，系指当事人的权利和义务关系。
在法律上，委托系指一方将一定的事务委诸于另一方实施的民事法律制度。
在法律上，代理系指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。
委托和代理的区别在于：
第一，委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系，不涉及第三方。而代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系。
第三，委托只是委托人和受托人之间的关系。而代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系。
依据上述关于委托与代理的基本法律定义，不难看出，招标人与其组建的评标委员会之间存在委托与受托法律关系。需要指出的是，这种委托与受托关系，不是招标人自主委托给评标委员会而成立的，而是由《招标投标法》第三十七条的相关规定而成立的，即：《招标投标法》规定，所有的招标人都必须将招标项目的评标工作委托给评标委员会。
（二）现实中，评标委员会的组建与招标人没有任何关系
上面所述的评标委员会与招标人之间存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系是基于《招标投标法》的有关规定而得出的，这是从理论层面分析并认同《招标投标法》的有关规定而得出的。
按照《招标投标法》的规定，招标人与评标委员会之间本应该存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系，招标人应享有实实在在的组建评标委员会的权利，应享有行政隶属关系中上位的权利，应享有委托人的法律权利。但是，令人遗憾的是，现实中的评标委员会不是由招标人负责组建的，招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有，招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为，评标委员会的组建与招标人没有任何关系。在现实中，有的地方和部门规章甚至规定，招标人代表都不得进入评标委员会。
(三)让招标人真正拥有组建评标委员会的权利
如上所述，虽然《招标投标法》赋予了招标人依法组建评标委员会的权利，但实际上，招标人并没有依法组建的权利，招标人与评标委员会的组建没有任何关系，甚至评标委员会中都没有招标人的一席之地，丝毫没有尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位。
如要使评标委员会真正成为招标人的咨询人和决策参谋，就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。招标人可以依据自己的专业技术等人员的状况，按实际需求组建评标委员会，犹如世行招标项目的做法。笔者认为，为尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位，应让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。
１.让专家在评标委员会中真正发挥专家的咨询和决策参谋作用
有法律人士认为，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，并使这种限制和约束招标人的意思表示显得具有合法性和正当性，并认为，设计这种评标制度的原因是由于招标采购的资金属于国家，采购对象涉及国家和公众利益所决定的。
笔者实在不能苟同该法律人士的上述观点。第一，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，不是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，而是为了发挥专家的咨询和决策参谋作用。《招标投标法》规定“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，并规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。” 从《招标投标法》对专家的技术要求及评标委员会成员组成的要求就可足以说明：由评标委员会评标的制度设计，是为了充分利用技术专家和经济专家的特长，以发挥专家的咨询和决策参谋作用。第二，对于招标采购的资金属于国家（出资人）的项目，最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者（招标人）。如果将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人（招标人）不放心，反而放心地交给那个临时组建的、不能承担也无需承担任何责任的评标委员会，这多少有点荒唐！
也有业内人士赞赏现有的评标委员会的组建方式和现状，其理由是，实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。恕笔者直言，之所以没有此类案例的报道，绝非是评标委员会的功劳，而是由于招标人让招标“走过场”的功劳，目前的评标委员会在整个评标过程中，并未起到任何实质性的、有价值的作用。在某种意义上可以说，正是招标“走过场”拯救了在鱼目混珠、滥竽充数的专家库中随机抽取组建的评标委员会。
２.在专家库暂不具备随机抽取的条件时，应由招标人直接依法组建评标委员会
为能够执行好《招标投标法》关于可以随机抽取的规定，我们应该首先在专家库的建设上下大工夫，严格按照《招标投标法》的规定，“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，建设好专家库。
《招标投标法》中关于专家库的有关规定应该有细则，特别是对于“从事相关领域工作满八年”的规定，应明确起始或结束时间。例如，某人20年前曾经“从事相关领域工作满八年”，但最近20年没有在该领域工作，是否可以进入该领域的专家库呢？
只有严格按照《招标投标法》的上述规定建设好专家库，才能满足随机抽取的第一个基本条件——抽取对象基本上无实质性差异。依据《招标投标法》的规定，对现有的评标专家库进行清理已刻不容缓！只有当专家库真正做到《招标投标法》规定的那样，也才有可能使随机抽取方式逐步成为招标人乐于采用的方式，招标人才能对随机抽取的评标专家的评标结果认同并对评标结果负责。
作者: Laochan 时间: 2017-1-8 20:28
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 08:33 编辑
三、回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人
笔者从2006年起，在业内不断地呼吁：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！如今，笔者已可喜地看到，深圳、上海、宁波、山东等地已相继颁布有关文件，将定标权归还给了招标人。
（一）何为定标权
《招标投标法》第四十条第二款规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”依据《招标投标法》的这个规定，招标人的定标权可以定义为：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。笔者将“确定中标人的权利”简称为“定标权”。
《招标投标法》第四十条第一款还规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；……。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：
１.第一款规定的是评标，由评标委员会负责；第二款规定的是定标，由招标人负责。评标与定标是分离的。
２.赋予招标人的定标权是有限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外，没有其它附加条件。
３.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金来源无关。
（二）招标人的定标权是如何被剥夺的
2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称《12号令》）和2011年12月20日颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）都规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。显然，按此规定，是《12号令》和《招标投标法实施条例》将排名第一的中标候选人统一确定为中标人了。这是《12号令》和《招标投标法实施条例》直接在定标，是公权力直接在定标。
有人说，剥夺招标人的定标权，那是因为招标人中有腐败分子。是的，招标人中不乏有腐败分子。但是，法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。众所周知，各级政府官员中也有腐败分子，难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗？显然，这是荒唐的！人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权！同样的道理，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人的定标权。
有人说，国资项目的资金不是招标人的，是国家和人民的，国资项目招标人不是真正的招标人，所以，不能赋予国资项目招标人定标权。国资招标项目的资金是国家和人民的，但是，这里所说的国家，是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家，并不能具体履行并实现公共意志的要求，不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民，是集体概念，是众多人的集合体，任何个人都不能称为人民。总不能对国资招标项目的定标实施全民公投吧！那么，谁应该对国有资金履行出资人（国家）的职责呢？谁应该对国资招标项目负责呢？让我们看看《企业国有资产法》是如何规定的。
按照《企业国有资产法》的规定：
１.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责；
２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责；
３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要，设立国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等），并委派管理者履行出资人职责。
人们可以看到，通过层层授权和被授权，最终代表国家具体履行出资人职责的是，国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。
当国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等）采购招标时，就成为招标人，而且是真正的、名副其实的招标人！
（三）将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展
尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，可以使招标回归至真正的采购方式，可以逐步减少流于形式的招投标活动，可以顺利实施项目法人责任制，可以使招标不再成为腐败分子的保护伞，可以使监管部门的监管对象明确、清晰。总之，只有回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展。
１.将定标权归还给招标人，可以使招标回归至采购方式
众所周知，本来意义上的招标是一种有效的、科学的采购方式。招标的根本目的是维护招标人的合法权益，招标本应该是招标人自觉自愿的行为。但是，最近10多年来，中国招标发生了太多的变异和蜕变。招标不再是一种采购方式，被蜕变为“防止腐败的利器”，被蜕变为“廉洁”的包装，被蜕变为行政管理手段。过度招标和滥用招标也屡见不鲜。有关招标的行政法规和部门规章往往又以限制或剥夺招标人的合法权利为基调，违背了《招标投标法》，导致中国招标步入“被招标”时代，导致相当多的招投标活动流于形式。
招标人是招投标活动的市场主体，部门规章应该松绑招标人，不能赋予招标太多的却原本不能承担的功能，应当回归《招标投标法》，切实维护招标人的合法权益。只有这样，才能使招标真正成为一种采购方式。
２.将定标权归还给招标人，可逐步减少流于形式的招投标活动
相当多的招投标活动流于形式的主要原因是，《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺殆尽，招标人为维护合法权益，为了对招标项目全过程负责，为了选择到满意的中标人，不得不采取让招标走过场的方式，以维护《招标投标法》赋予的合法权益。
将定标权归还给让招标人，使招标人能够合法的直接定标，就可以使流于形式的招投标活动逐步减少。并且，如果定标出了问题，招标人也不能推卸责任，就必须对定标负责任。
３.将定标权归还给招标人，可以顺利实施项目法人责任制
按照《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》（以下简称《项目法人责任制规定》），国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人，即，按照《中华人民共和国公司法》的规定，设立国家出资企业，并实行项目法人责任制。
《项目法人责任制规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
让招标人拥有定标权，是实施项目法人责任制的必要条件。只有让招标人拥有定标权，才能“实行全过程负责”。
４.将定标权归还给招标人，使招标不再成为腐败分子的保护伞
上述这种招标人走过场的招标，给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘，助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“走过场”大搞假招标，当败露时还振振有词：我是委托招标代理机构招的标，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我是按照《招标投标法实施条例》的规定，接受了那个排名第一的中标候选人为中标人，似乎没有他导演假招标的任何责任。在这种情况下，招标反而成了腐败分子的保护伞，成了“廉洁”的包装。让招标人拥有定标权，招标人就要对定标负责，使招标人中有腐败之心和腐败行为的人无推脱之词。
５.将定标权归还给招标人，使监管部门的监管对象明确、清晰
人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《招标标法实施条例》还规定，“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此，为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？其原因之一是，由于招标人没有定标权等合法权利，招投标监管部门找不到责任人，实质上失去了监管目标。在招标人没有定标权的情况下，招标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，按
《招标投标法实施条例》规定，我选的中标人就是那个排名第一的中标候选人。
——招标代理机构会说，我是认认真真按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排名第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标代理机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任，他只是按《招标投标法实施条例》规定排了个序，中标人是《招标投标法实施条例》定的。再说了，评标委员会本来就是个临时组建的工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。评标一结束，评标委员会就无影无踪了。
以上就是当今中国招标的特色：无人对招标负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。
让招标人拥有定标权，由招标人直接定标，招标人就必须对其定标负责任，就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就拿掉了“中标人是《招标投标法实施条例》定的”保护伞。
让招标人拥有定标权，行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰，就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，监管部门也容易发现招标人的不轨行为。
作者: ylswzj 时间: 2017-1-8 21:20
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:49 编辑
钱老讲很对，很现实。
这个与中国文化有关系，中国是什么文化，你懂得。
作者: pxgm 时间: 2017-1-8 21:28
说的太对了，可是然并卵
作者: Laochan 时间: 2017-1-9 08:53
本帖最后由 Laochan 于 2017-1-9 08:59 编辑
本主题帖是老朽的原汁原味。在《招标采购管理》刊登出来的味道没有这么浓。
作者: zhangjing 时间: 2017-1-9 09:45
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:49 编辑
Laochan 发表于 2017-1-9 08:53 
本主题帖是老朽的原汁原味。在《招标采购管理》刊登出来的味道没有这么浓。
看来论坛更便于表达心声
作者: zzj0102 时间: 2017-1-9 09:45
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:50 编辑
1.关于随机抽取的两个基本条件
从目前所有的学术性文件来看，都没有关于随机抽取必须满足本文所说的两个基本条件的研究。关于本文所说的两个基本条件，是钱先生的首创，而且该论断提出之时，就受到多方质疑。
2.关于评标委员会与招标人的关系
多年之前，该议题也在网上经过很长时间的讨论，关于隶属关系的论断，不是主流观点。有兴趣的网友可在社区搜索相关帖子，不再赘述。
退一万步说，既然是隶属关系，那无论评标委员会评对评错，招标人都要为此承担后果和相应的法律责任，又何来“评标结果无人负责”之说？
3.“评定分离”是法律制度的倒退
推行钱先生所说的“评定分离”模式，是将原本清晰的立法指引返回到模糊状态，使之出现更多的争议。从立法技术来看，是一种倒退，不是一种进步。而且，评定分离带来的诸多问题，在深圳等地的实践也已经显现，不容忽视。孤立、机械地看待问题和引用法条，得出的结论往往是片面的，客观、全面地看待问题，才是一种对行业健康发展负责任的表现。
个人关于评定分离和第三方评审制度的最新观点，参见如下文章：
“评定分离”不能从根本上解决专家评审弊端:http://blog.sina.com.cn/s/blog_40e1af560102w9a0.html
专家评审存弊端 采购经理人制度是方向：http://blog.sina.com.cn/s/blog_40e1af560102wimm.html
作者: zzj0102 时间: 2017-1-9 10:02
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-10 08:40 编辑
深圳市政府采购评定分离改革实施半年效果分析：http://bbs.ebnew.com/forum.php?m ... 11603&extra=&page=1
官方的文章，一般歌功颂德为主。但对深圳评定分列的效果分析，从出自官方之手的文件来看，评定分离并不受待见，采购人、供应商、评审专家都对此反应比较冷淡。
难道，不值得深思吗？
作者: zzj0102 时间: 2017-1-9 16:20
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:48 编辑
在现行制度下，评标标准是招标人（或其委托的代理机构）制定的，投标人是按照招标文件的要求编制投标文件，评标委员会是按照招标文件既定的标准和方法进行评审的。
如果评出来的结果发现：第一中标候选人不是招标人的意中人，这说明什么问题呢？
这，难道说明了现行招标制度有问题？
试卷是招标人出的，答卷是投标人做的，评标委员会判卷后，推荐了前三名，结果发现：第一名不是我招标人想要的，我不想取第一名。
这个现象说明招标人没有定标权？要把定标权回归招标人？
建议今后高考制度也按照本主题帖的思路进行改革，来个评定分离如何？
作者: bob1511 时间: 2017-1-9 16:47
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:47 编辑
看到钱老这样的文章实在让人心痛，没想到钱老退休后还要把中国招标再踩上两脚，使其倒退。
建议钱老从招标制度的起源来学习一下，为什么会有招标制度。招标制度的产生是为了促进采购的公开、透明，其重要一方面是限制招标人。抛开了这个根本，把招标当做私人买东西，只能使招标异化，倒退！
另外说一句，国外的国有企业是算在政府采购序列里的。
作者: bob1511 时间: 2017-1-9 16:54
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:46 编辑
Laochan 发表于 2017-1-8 20:24
一、 废除招投标活动中强制性随机抽取的规定
仔细来分析该文章。
一、随机抽取。抽签、摇号等随机抽取方式确定中标人、代 理看似公平，实则属于博 彩、撞大运，没有市场竞争在其中。随机抽取的实质是在促进串标围标，因为参与的家数越多其中标的概率越大。综上所述，无论抽取对象有无实质差异，其一这种方式不是市场竞争方式。其二这种方式实质在促进串标围标。因此，应该在招标这种鼓励市场竞争的采购方式中禁止使用随机抽取。
作者: bob1511 时间: 2017-1-9 17:07
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:46 编辑
Laochan 发表于 2017-1-8 20:25
二、 让招标人真正拥有组建评标委员会的权利
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标 ...
二、对于评审专家。文中提到招标人走过场，走过场的根本目的是什么呢？自然是希望自己心仪的投标人中标。这种未招先定的项目是否不招标才更尊重市场主体呢？从这一实实在在的案例中可以清楚看到评委会的机制是为了什么。
不否认现有专家队伍中确实存在良莠不齐、滥竽充数、责任心不强等问题。但这应该从加强评审专家的管理入手，而不是完全否决。
作者: bob1511 时间: 2017-1-9 17:20
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 18:45 编辑
Laochan 发表于 2017-1-8 20:28 
三、回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人
三、评定分离根本是中国招标的倒退。从招标制度的产生根源来看，招标本身即为了促进采 购的公开透明，限制采 购人的权力。如今却变成了维护采 购人利 益最大化，将招标等同于私人买 东西，真是莫大的讽刺。其实道理很简单，多想一步，如果招标真是为了采 购人的利益最大化，何必走这样的程序，还增加质疑、投诉来限制自己，你买 东西会让供 应商来质疑自己为什么吗？
四、招标走过场的根本在于什么？在于招标人未招先定，按照钱老的思路应该取消招标才是解决方法。否则评定分离了就不是走过场了吗？
五、按照钱老的思路，那么有评委会招标人就有推卸责任的对象。（推 荐的三名不是我自己选的，我只能在这三个之中选）那么有代 理也有了推卸责任对象（招标文件不是我制定的）以此类推。
作者: 走得到 时间: 2017-1-9 19:35
请问老先生，为什么要随机抽取？这是个潜意识，改动应该很难。
作者: heluhua 时间: 2017-1-9 20:34
精华贴，列入精华贴汇总，理论参考栏目。
作者: gzztitc 时间: 2017-1-10 08:35
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-10 08:38 编辑
Laochan 发表于 2017-1-9 08:53
本主题帖是老朽的原汁原味。在《招标采购管理》刊登出来的味道没有这么浓。
招标投标协会 发表钱文时的 标题 2016年最后一期
作者: bob1511 时间: 2017-1-10 08:48
本帖最后由 bob1511 于 2017-1-10 09:02 编辑
再谈尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位，按照钱老的思路更应尊重和维护企业在采 购活动中的市 场主体地位，那么就不应强制招标，企业怎样去采 购、用不用招标去采 购应该由企业自己定！
为什么要强制招标？难道是怕采 购人不用科学的采购方法？难道私人企业进行采 购不招标都是不科学的？简单浅显的道理，弄清楚为什么要招标，为什么要强制招标，那么就会清楚如何尊重和维护各方企业在招投标活动的市场主体地位。
作者: bob1511 时间: 2017-1-10 09:07
ylswzj 发表于 2017-1-8 21:20
钱老讲很对，很现实。
这个与中国文化有关系，中国是什么文化，你懂得。
中国是人治社会，是人情文化。正因为如此不才更加需要去限制招标人的权力？
作者: 沈律师 时间: 2017-1-10 09:28
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-11 08:42 编辑
就差最后一句话没说：取消招标采购制度，废除招标投标法！~
作者: 沈律师 时间: 2017-1-10 09:30
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-11 08:43 编辑
最新的《政府采购评审专家管理办法》将评审专家定位为“独立”
作者: 学以致用 时间: 2017-1-11 08:34
沈律师 发表于 2017-1-10 09:28
就差最后一句话没说：取消招标采购制度，废除招标投标法！~
作者: 学以致用 时间: 2017-1-11 08:39
《尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位》标题很好，点赞。
作者: 首批招标师 时间: 2017-1-11 09:32
说白了，政府和国企作为采购人是不希望自己定标的，而应该按规则定标，你非让他定，造成的结果无非就是评标更走过场，定标更方便，代理更尴尬……
作者: tnt770404 时间: 2017-1-11 20:16
本文真的不敢恭维！协会也敢登？！这不是赤裸裸的倒退！赤裸裸的要求废除招投标制度
作者: zzj0102 时间: 2017-1-12 10:05
本帖最后由 zzj0102 于 2017-1-12 10:08 编辑
本文刊载在协会刊物的“争鸣”栏目，个人揣测，不代表协会的意见
作者: 哟切客闹 时间: 2017-1-12 10:36
沈律师 发表于 2017-1-10 09:30
最新的《政府采购评审专家管理办法》将评审专家定位为“独立”
评审专家一直都是以个人身份独立进行评审并承担相应的个人责任。
作者: laogangs 时间: 2017-1-16 14:45
tnt770404 发表于 2017-1-11 20:16
本文真的不敢恭维！协会也敢登？！这不是赤裸裸的倒退！赤裸裸的要求废除招投标制度
还别不信，听说今年有全国人大代表会提出废除强制招标的提案，拭目以待
作者: 曹锦江 时间: 2017-1-23 10:54
“其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，《招标投标法》并没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会，招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会可由招标人自行决定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。”
以上这段这个的逻辑属于玩文字游戏，我也来照章演绎一下哦，看看能不能被大家所接受。
其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，《招标投标法》并没有强制性地要求招标人对于特殊招标项目采用直接确定评标委员会专家，招标人是否采用直接确定方式组建特殊招标项目的评标委员会可由招标人自行决定，即：既“可以”采取直接确定，也“可以”不采取直接确定。所以，特殊招标项目也可以采取随机抽取方式确定评标委员会专家。
作者: 曹锦江 时间: 2017-1-23 10:55
沈律师 发表于 2017-1-10 09:28
就差最后一句话没说：取消招标采购制度，废除招标投标法！~
呼之欲出，简直就是推翻招标制度了
作者: tnt770404 时间: 2017-1-26 15:59
曹锦江 发表于 2017-1-23 10:54
“其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式 ...
重庆市招标投标条例就把这漏洞堵上了，第二十八条 依法必须进行招标的项目，评标委员会的专家成员应当从综合评标专家库中随机抽取。国务院有关部门对国家审批、核准、备案项目的评标专家抽取另有规定的，可以在其设立的综合评标专家库抽取。
技术特别复杂、专业要求高或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的评标委员会的专家成员难以胜任的，可以由招标人直接确定。但国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人直接确定评标委员会的专家成员应当经有关行政监督部门同意。
资格预审委员会及其成员应当遵守招标投标法律法规有关评标委员会及其成员的规定。
作者: 大力 时间: 2017-1-26 16:35
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-27 08:12 编辑
tnt770404 发表于 2017-1-26 15:59
重庆市招标投标条例就把这漏洞堵上了，第二十八条 依法必须进行招标的项目，评标委员会的专家成员应当从 ...
很多地方招标人不敢用、不能用这个权利，却怪起招标投标法的规定，有点无理取闹的意味，呵呵
作者: 曹锦江 时间: 2017-1-27 22:44
tnt770404 发表于 2017-1-26 15:59
重庆市招标投标条例就把这漏洞堵上了，第二十八条 依法必须进行招标的项目，评标委员会的专家成员应当从 ...
这样的，就要为重庆点赞了，具体化、可操作性强
作者: 曹锦江 时间: 2017-1-27 22:47
本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-28 07:57 编辑
大力 发表于 2017-1-26 16:35
很多地方招标人不敢用、不能用这个权利，却怪起招标投标法的规定，有点无理取闹的意味，呵呵
也不是不敢，主要是招标管理部门的备案力度接近于审批，太过于强势，招标人你根本不能和他多言语一句。所谓的备案制，实际上都是审批制，平台软件的设置的出发点从根本上就是服务于管理部门，毕竟他是软件服务的采购人，牵着软件公司走的。
作者: 大力 时间: 2017-1-28 22:44
管理不合法、不依法监督、不依法制定招标投标程序及软件，就会很大可能让守法者们进退两难，甚至是无所适从，哈哈;进一步来说，依法进行招标投标的监督、平台建设，比单纯的依法招标投标更迫切、更需要落到实处，
作者: chaitao 时间: 2017-2-2 10:14
反腐（把权力关进笼子里）光这一点就不具有可行性。在中国招投标环境下，是无法实现钱老的愿望的。本来很多话的，不写了
作者: zc_ztb 时间: 2017-2-2 14:07
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-2 15:19 编辑
其实钱老的观点正确与否，可以反思一下。
1、中国不少的官员真的是这样，比如在招投标活动中，你明着给他权力的时候，他是很有责任心的，不敢随意乱用，即使有些差差点点，一心为公的大方向还是不太敢变的，反倒是这个权力模糊不清不好界定时，插手的和浑水摸鱼的人还真是不少。
2、现实中很多案例，即使在招投标活动中出现问题，对招标人和代理机构的处罚还是违规成本太低，尤其是招标人，在我了解的范围内，无一招标人因为招标问题被追责过，反而是相关监管部门成了“替罪羊”，扣上“监管不严”的帽子。
3、对钱老的观点不管是支持还是反对，其实都没有在实践中找到一个解决的办法，这也是国内长期以来对市场经济的尴尬，“一放就乱，一管就死”。尤其是部分领导在追究问题责任时，首先不是先看责任主体是谁，而是先入为主的找监管者的责任，其实“从来只有千日做贼,哪有千日防贼”的啊？这也造就了当下招投标监管部门不停的出台各种政策文件，目的当然是为了限制和规范少数招标人的灵活性，但同时也削弱了所有招标人的责任心，说实话，这种做法已经以偏概全了，再严密的政策，也有漏洞可钻，反而给了少数喜欢钻空子的招标人堂而皇之的理由，“我已经完全按照你们制定的程序来做了，出了问题当然不能再说我有错吧”？
最后说一点，任何事都是辩证的，看问题的角度不同，得出的结论不同。反对钱老的，也不用那么激进和悲观，尤其不要陷入“招标人只要花政府钱，皆为所欲为”的悖论。
作者: bob1511 时间: 2017-2-3 15:50
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-4 08:54 编辑
zc_ztb 发表于 2017-2-2 14:07
其实钱老的观点正确与否，可以反思一下。
1、中国不少的官员真的是这样，比如在招投标活动中，你明着给他 ...
1、有了权力是否有责任心，还是要看是否有有效的制约。权力清晰时，制约强，权力模糊时，制约弱。根本不在于是否给权力，而在于制约的强弱。当制约弱时，无论权力清晰与否，缺少责任心都是大概率事件。
2、违法成 本低不仅仅是招 投标领域的问题。
3、先说市场经济，“一放就乱，一管就死”的根本在于什么？在于政府伸的手太长，对市场的干预过大。同时缺少法治，政府治理的能力偏弱。一放则好似没有了监管，岂能不乱？一管又管到方方面面，岂能不死？群众、媒体的监督能力还有限。再说招投标市场，招投标市场是市场经济吗？市场经济中政府可以强制采购方式、程序？ 招 投 标 市 场 本 就 不 是 完 全 的 市 场 经 济，政 府 出 台 法 规 强 制 招 标 即 为 了 规 范 采购过程。
4、监 管 部 门 出 台 办 法 进 行 规 范 管 理，无 可 厚 非，但 是 不 能 违 反 上 位 法。一 些 出 台 的 办 法 违 反 上 位 法，加 强 限制，比 如 限 制 评 标 办 法 的 使 用，评 标 标 准，投 标 报价等。这 才 是 问 题 的 关 键。
最后说一点，没有人会认为“招标人只要花政府钱，皆为所欲为”，只是招标这种采购方式产生的目的即为了促进采购的公开、透明，限制采购人的权力，抛开了这点，还谈招标干什么？还招标干什么？
作者: zzj0102 时间: 2017-2-6 11:14
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-6 13:57 编辑
本文说的是“尊重和维护招标企业的市场主体地位”。
有点迷糊的是：这个招标企业，是指招标代理机构呢，还是指作为招标人的生产经营性国有企业，或者指代表政府从事基础设施投资的、注册为国企的政府投融资平台？
如果是指招标代理机构，全文似乎并非为招标代理企业而作；
如果是指生产经营性国企，国有企业为生产经营而采购的原辅材料、机械设备原本就不属于强制招标的范畴，本文似乎文不对题；
如果是指政府投融资平台，则名为国企投资，实为政府投资。根据现有法律规定，政府投资项目中的工程建设项目属于依法必须进行招标的项目。而政府投资工程建设项目，本文论证的前提差距很大，试例举一二：
1）政府投资工程项目，名义上的招标人并不是实际意义上的招标人，无法对公共资金的使用效率真正负责。
2）政府投资工程项目，建设完毕验收后及交付公共用途，使用者并非是建设者自己，不符合项目法人负责项目全生命周期全过程的特征。
作者: colourfulair 时间: 2017-2-7 10:15
写得好！有理有据，反映我国招标行业的实情！
作者: gzztitc 时间: 2017-2-25 09:09
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-25 09:10 编辑
colourfulair 发表于 2017-2-7 10:15
写得好！有理有据，反映我国招标行业的实情！
今天我转发的文章 ：
法律讲堂：招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬
看看两者有何区别
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