厘清四大难点规范PPP项目采购 - bbs.ebnew

　　从2014年开始，在国务院及其有关部委的大力推动下，PPP模式在全国各地全面展开。据统计，目前全国各省市已推出的PPP项目多达1800多个，总投资高达3.4万亿元。

　　经过一年多的探索和实践，各地已有一批PPP项目采购完毕，也有一批正在挂网采购，还有一大批项目将陆续进入采购阶段。对照《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号，以下简称“113号文”）和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号，以下简称“215号文”）相关规定，在目前已完成或正在进行的PPP项目采购中，大部分存在着程序、实体等方面的不足，厘清PPP项目采购中的难点重点，对规范PPP项目采购具有十分重要的意义。

　　近年出台的政府采购法规文件均对公开政府采购预算作了严格要求，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第十五条规定，“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件”。这意味着对于一般政府采购项目而言，采购人在启动项目采购之前，应明确项目的采购预算和采购需求，并据此编制采购文件。《条例》第三十条还明确要求采购人应在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）也有关于谈判文件、询价通知书应当包括采购预算和采购需求等内容的要求。

　　值得注意的是，作为规制和调整PPP项目采购的专门性规范文件--215号文，却未涉及采购预算方面的规定。对此业内有两种不同理解：一种意见认为，《条例》等上位法对此已有明确要求，215号文无需再强调。因此，在PPP项目采购阶段，应在采购文件中公布采购预算。另一种意见认为，PPP项目是一种性质特殊的采购项目，215号文对此未作规定，系立法者根据PPP项目的特点对采购预算的编制和公布不作要求。

　　笔者倾向于第二种理解。PPP项目与普通的政府采购项目有较大不同，一刀切地要求采购人公布采购预算不尽合理：一方面，PPP项目提倡社会资本从项目识别和项目准备阶段就开始介入，在项目采购阶段，政府和社会资本还可就完善采购需求进行磋商谈判，这决定了PPP项目可在采购需求尚未明晰时即进入项目采购阶段，自然不宜硬性要求在采购文件中公布采购预算；另一方面，PPP项目运作方式各异，一些项目在采购阶段基本不涉及财政支出方面的预算安排问题，比较典型的如TOT等资产或经营权出让项目等。

　　215号文第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。而众所周知，目前法定的采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购和竞争性磋商六种。由于询价方式仅适用于规格标准统一、现货货源充足且市场价格变化不大的标配货物的采购，而PPP项目作为政府采购公共服务项目，显然不适用。

　　其余五种采购方式，邀请招标、单一来源采购的适用情形相对较窄，而竞争性谈判则在评审办法方面有先天缺陷，故绝大多数PPP项目不适用上述三种采购方式。215号文规定：“公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”据此，业界很多专家学者认为，由于公开招标程序非常严格，大多数PPP项目不适宜采用，应首选竞争性磋商方式。笔者以为，这一观点值得商榷。

　　第一，公开招标适用情形广泛。在供大于求的买方市场中，大多数项目均可采用公开招标方式进行。《政府采购法》第二十六条明确规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”PPP项目采用公开招标方式，也是贯彻这一原则要求的具体体现。

　　第二，大多数PPP项目核心边界条件清晰。在进入采购阶段时，由于物有所值评价、财政承受能力论证和实施方案业已完成，大多数PPP项目经济技术指标、公司股权情况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构等均已明确，有的甚至合同草案也经多次修改完善，核心边界条件清晰，具备215号文中规定的选择公开招标方式的法定要求。

　　第三，采购需求不明确的项目可两阶段招标。对于部分进入采购阶段但尚无法明确采购需求的PPP项目来说，按相关规定采用两阶段招标方式，同样可在采购环节中逐步明晰采购需求。第一阶段，采购人通过发布公告，向潜在投资人征集商务和技术方案建议，并将征集到的商务技术建议书汇总梳理后，形成第二阶段招标文件中的商务技术需求书后，对外公开招标。两阶段招标方式有效避免了传统招标程序过于刚性的弊病，起到了类似竞争性磋商方式的边采购边明晰需求的实际效果。

　　第四，公开招标有利于规避法律风险。《招标投标法实施条例》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设、生产或提供的项目，在施工阶段可不进行招标。”据此，多数人士认为，由于竞争性磋商等采购方式属非招标方式，不符合“通过招标方式”选定社会资本投资人的规定，因此在PPP项目建设施工阶段，依然存在必须依法招标的法律风险。如这一观点被行政监督部门或庭审法院采纳，无疑会增加不必要的项目实施程序，也会大大增加社会投资人的投资风险。

　　可以发现，在目前已经完成采购或正在进行采购的PPP项目中，有相当一部分未实行资格预审。215号文第五条明确规定：“PPP项目采购应当实行资格预审。”该法条中的“应当”与“必须”同义。很明显，上述做法不符合相关要求。

　　出现这种现象的原因主要有两个。一是相关人员不熟悉PPP项目的采购规定。由于PPP项目是一种比较特殊的政府采购项目，一些项目实施机构或采购代理机构对215号文的强制性规定，在认识和理解上有待提高和深入，忽略了资格预审程序。二是对资格预审的重要性认识不足。实践中，有部分实施机构或采购代理机构对PPP项目实行资格预审的目的和意义缺乏足够的认识，屈从于项目进度要求、操作习惯或其他外在因素的影响，明知故犯，省略了资格预审程序。

　　笔者认为，程序正义是结果正义的保障。这一论断同样适用于PPP项目采购。与工程建设项目实行资格预审的目的不同，PPP项目实行资格预审，主要是为了验证项目能否获得社会资本的响应，验证项目能否实现充分竞争。

　　由于PPP项目涉及的交易结构复杂，可能参与交易或与交易相关的主体较多，因此以资格预审的方式进行市场测试成为法定的必经程序。

　　对此，采购主体应当引起足够重视。在近几年的实践中，很多PPP项目的采购结果都不是很完善，有的甚至在多次采购之后仍以失败告终，这其中非常重要的原因，就是市场测试工作做的不到位。

　　此外，在PPP项目的资格预审环节，采购人应当编制发放资格预审文件，潜在投资人应当根据资格预审公告和文件的要求编制资格预审申请文件，并接受资格评审。这点与政府采购的邀请招标项目只发布资格预审公告、不编制发放资格预审文件不同，因此实践中也应当引起足够重视。

　　由于PPP项目类型较多，性质各异，运作方式也各有不同，而215文也未对PPP项目在资格预审时如何设置社会资本的资格条件提出具体要求。其他相关法律也尚未对社会资本投资人参与PPP项目的竞争作出明确规定。笔者认为，PPP项目在编制资格预审文件时，应重点关注社会投资人以下四方面的能力。

　　一是融资能力。PPP模式比较突出的特点就是具备一定的融资功能。实践中，较为典型的PPP运作方式有BOT、ROT和TOT等，均要求社会资本先期投入较大的建设或运营资金，因此融资能力是PPP项目投资人不可或缺的要求。

　　二是专业能力。专业能力主要体现在具有相应的施工、生产和供货能力等。由于PPP项目投资回报率相对较低，投资人参与竞争时，会同时关注并期望亲力亲为从事施工、生产或供货等方面的工作，以期争取该部分工作内容的相应利润，以获得更好的投资回报。因此，这就要求社会投资人具备一定的专业能力，这将大大提高PPP项目的采购成功率。

　　三是经营管理能力。采用PPP模式，意在引入社会资本的先进管理机制，提高资金的使用效益。此外，在PPP项目建设运营期间，政府和社会资本应根据需要设立专门的项目公司，从事该项目的融资、建设、运营和移交等工作。因此，社会投资人具备一定的经营管理能力，是保障PPP项目成功建设、运营的必备条件。

　　四是履约诚信度。PPP项目建设运营期间，政府和社会资本须签订长期合作合同，合作期限长达20-30年，甚至更长。由于双方需要长期良好的合作，故一般对社会资本的信用状况要求较高，否则难以保证合作运营的质量和效果。