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标题: 招标代理无效 [打印本页]

作者: 海先生 时间: 2015-11-9 16:11
标题: 招标代理无效
招标代理无效

《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部令第154号）第三十五条规定，对未取得代理资质或超越资质规定的范围承揽业务的，招标代理无效。请问招标有效吗？中标有效吗？

作者: 王毅青 时间: 2015-11-9 16:20
这个问题挺有意思的。。。。。。。。。[s:90]

作者: hhklu 时间: 2015-11-9 16:24
代理机构无效，整个招标流程就无效

作者: 王毅青 时间: 2015-11-9 17:56
小三生的孩纸。。。。。。。。

作者: wjjst 时间: 2015-11-10 08:34
主体资格无效，代理事项也应无效。

作者: heluhua 时间: 2015-11-10 08:47
代理无效后，招标是否有效？中标是否有效是一个问题。值得认真思考：
参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

作者: heluhua 时间: 2015-11-10 08:48
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
法释[2004]14号
颁布时间：2004-10-25 00:00发文单位：最高人民法院

　　中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

　　二○○四年十月二十五日

　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）未按约定支付工程价款的；

　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（三）?不履行合同约定的协助义务的。

　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　（一）提供的设计有缺陷；

　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（三）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

　　施行后受理的第一审案件适用本解释。

　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

作者: 大力 时间: 2015-11-10 08:49
标题: 回王毅青的帖子

王毅青:小三生的孩纸。。。。。。。。 (2015-11-09 17:56)

也有生命权，最终总是会有户口的

作者: 海先生 时间: 2015-11-10 08:55
个人理解这种情况仅仅属于代理行为无效，对招标活动和结果不产生影响。招标代理机构算不上交易主体，只是招标人的“影子”，所以代理行为无效，退一步就算招标人自行招标吧。
必须招标项目，未经批准的自行招标行为，需要承担什么法律后果呢？[s:90]

作者: crazyforjie 时间: 2015-11-10 09:16
标法：第十四条　从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十四条　依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

这两条是否可以支撑解释？

作者: crazyforjie 时间: 2015-11-10 09:19
不够资质等级的施工企业建造出来的房子可以验收吗？可以使用吗？不够资质等级的造价咨询单位编制出来的预算书可以使用吗？

作者: 海先生 时间: 2015-11-10 09:21
标题: 回 crazyforjie 的帖子

crazyforjie:
标法：第十四条　从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十四条　依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

这两条是否可以支撑解释？

[s:125]
[s:125]

作者: heluhua 时间: 2015-11-10 09:30
我们理解最高法的思路，似乎是如果下一个法律行为已经实施，则不能轻易言废，须慎重对待。

作者: 大力 时间: 2015-11-10 09:37
标题: 回 heluhua 的帖子

heluhua:我们理解最高法的思路，似乎是如果下一个法律行为已经实施，则不能轻易言废，须慎重对待。 (2015-11-10 09:30)

关于施工合同争议，不只要考虑合同本身是否有效，还要考虑其他相关单位和人员的合法利益得到保护的问题，如分包方的成本、农民工的合法收入所得，问题涉及面太广、也太复杂，套用在招标代理业务争议上，有点牵强。
我理解的最高院的司法解释，先有同类的案例，后有司法解释，通俗点说，先有官司，后有解释。
不打官司，就用不到司法解释。

是不是该鼓励多些招标代理机构当被告的官司呢？呵呵

作者: 海先生 时间: 2015-11-10 09:38
标题: 回 crazyforjie 的帖子

crazyforjie:
标法：第十四条　从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十四条　依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

这两条是否可以支撑解释？

也想判为中标无效，但还是感觉依据不足。如果招法第六十四条是“

依法必须进行招标的项目

违反本法规定的

，

中标无效。

......”似乎就好解释了

[s:90]

作者: heluhua 时间: 2015-11-10 09:49
因为代理无效的后果可能有很多情形，不能一概而论，可能正在招标过程中，也可能已完成招标工作，也可能中标项目已完工等等，具体处理都要具体考虑，无法提出一个具体意见，最高法也是这样的思路，当无资质施工已竣工后，要求支付应予支持。

作者: 王毅青 时间: 2015-11-11 13:01
孩纸已经降生的，只要是个孩纸（条件都够），处罚爹妈（招标人和代理机构）。

作者: 大力 时间: 2015-11-11 13:42
标题: 回王毅青的帖子

王毅青:孩纸已经降生的，只要是个孩纸（条件都够），处罚爹妈（招标人和代理机构）。 (2015-11-11 13:01)

从类比的角度来看，为了更加接近楼主的本意，偶倒是觉得未成年的、或取得结婚证的父母，生小孩更容易理解一些，这样限定的条件就是实施主体不合法或未取得法定资格。
但是，还是有的问题很难接近事例，即未成年父母本身是受法律保护的对象，承受伤害的并不仅仅是孩纸，还有这对倒霉的父母。一般来说，处罚的对象就变成了该父母的监护人，即爷爷、奶奶、姥姥、姥爷这四个人。
对于招标代理机构没有取得资质造成的问题，我觉得应该参照这样的处理方式更恰当。

作者: 王毅青 时间: 2015-11-11 20:48
招标人（爹）是合法的；代理机构（小三）是违法的；孩纸四肢齐全不傻不呆，无罪。
以上跟帖都是戏说。

个人觉得这个也要具体问题具体对待。
1.如果已经中标并签订了合同或者已经施工或者完工，即结果还是好的，招标过程没有违规违法，中标人也没有问题，应该承认结果，依法处罚招标人和招标代理机构。这个案例不适用《招标投标法》第六十四条规定，六十四条“中标无效的”是指的第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七中发生的违法事项。
2.如果在招标的前期就发现了问题，应该由招标人重新委托代理机构，招标人的损失由那个没资格的代理机构承担。

作者: 海先生 时间: 2015-11-12 08:13
案例是在发出中标通知后、签订合同前有人提出代理机构的资质等级不符合要求。谢谢各位老师精彩的解答，看来孩子的生存权是不能剥夺了。那孩纸的爹妈会受到什么样的行政处罚呢？

作者: 大力 时间: 2015-11-12 12:16
补充一点内容，以未成年父母举例来看，孩子的爹妈的监护人是有责任的，可能还会涉及到教育机构，甚至是整改社会的道德风尚，执法部门并不仅仅是做出处罚，还需要对孩子的爹妈进行法律和道义的援助。
再回到我们的招标代理事件上来，监督部门也是有管理责任的，需要检讨他们工作中的不足和合理性，不能仅仅是处罚当事人了事；毕竟，作为没有资质并具体从事招标代理工作的，往往监管部门最终认定只是个人行为，没有一个能够承担出发的招标代理企业作为处罚的对象。
接下来，再说一般，我们发现有点乱套了，招标人没有委托有资质的招标代理机构，但是这个招标代理机构居然是搞的“有板有眼”的招标，从公告到确定中标人，依法招标即使是走流程，也要30天左右，居然没被发现，在整个的招标投标阶段，监管部门在干什么呢？期间监管人员发现了没有？发现以后为什么不制止？从背景介绍来看，无从得知。

为什么要设置资质要求呢？取得招标代理资质和完成招标代理业务有什么必然联系？

作者: 招标好好学习 时间: 2015-11-12 17:58
咋都在说孩子和爹妈的事，我觉得这种事是不能以此做比喻的。类似于违章建筑，你说它算不算孩子，是不是违建者（当爹的）干的错事，不是一样得拆

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