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标题: 招标人的定标权 [打印本页]

作者: liuhaisang 时间: 2015-1-12 23:01
标题: 招标人的定标权
招标人的定标权　　

招标人的定标权是否被剥夺已经被讨论得沸沸扬扬。但有的基本问题没有被触及。

　　例如，使用财政资金的招标人是何角色？使用财政资金的招标人是纳税人的受托方（在政府采购中，纳税人成为采购的委托方，委托政府在处理公共事务时用税收进行采购，政府则成为代理人在市场上实施采购。

　　因而，使用财政资金的招标人的权力必然受到限制，就像获得法定代表人授权的代理人的权力是受到限制的。

　　其次，招标人的定标权是受到限制，还是被剥夺？

　　条例已经明确，第五十五条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　因而，招标人有了更多地选择。

　　就过程而言，招标人可以对招标文件进行把关（包括评标方法），而不是被动地全部交由招标代理。也即，招标人的招标权力（评标、定标只是招标活动的一部分）没有被剥夺。

　　就法律而言，权力义务相平衡相制约，招标人的定标权力受到限制是正常的。

招标人确定招标文件、评标方法，招标人组建评标委员会，若招标人还可以从评标委员会确定的中标候选人之外来确定中标人，那招标文件、评标委员会还有存在的必要？当然，若评标委员会的评审有问题，那么可以要求复评或重新组建评标委员会。也可以进行招标救济。

作者: gzztitc 时间: 2015-1-13 11:10
思考：

如果，招标人只能按照评标委员会的排序，即一，二，三的选择来选出中标人；那是符合规定的【

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照

招标文件

要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照

评标

委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人】，如果，不按照此顺序，就是不符合规定。

—— 那，这算是招标人有了“选择权 ”？还是定标权被限制；还是被剥夺？

作者: zzj0102 时间: 2015-1-13 11:33
举个5年前就举过的例子：

　　张老师说：我要给这次考试考得最好的学生发一张奖状。
然后找了李老师出了份试卷，班上有25位学生参加了考试。考完后，张老师聘请几个研究生负责改卷。
改卷的研究生改好后，把前三名学生的名字报给了张老师。
　　现在，法律规定：张老师应当把唯一的一张奖状发给最高得分的学生——王二麻子。
　　张老师一看法律规定，哭了，说：法律剥夺了我的定标权，我好冤枉啊，我要控诉！

请参与讨论：1.您认为张老师的理由成立吗？
         2.您支持张老师的观点吗？
         3.您认为张老师的定标权被剥夺了吗？

角色定位：张老师--招标人；
　　　　　李老师——招标代理机构；
　　　　　25位学生－－投标人；
　　　　　研究生——评委；
　　　　　王二麻子——第一中标候选人

作者: liuhaisang 时间: 2015-1-13 12:55
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:举个5年前就举过的例子：

　　张老师说：我要给这次考试考得最好的学生发一张奖状。
然后找了李老师出了份试卷，班上有25位学生参加了考试。考完后，张老师聘请几个研究生负责改卷。
改卷的研究生改好后，把前三名学生的名字 .. (2015-01-13 11:33)

很形象。
实际上，以往的高考就是这样，拟招生50人，若有100人上线，你就可以从中挑选高分或有关系的，这导致了极大的权利寻租，老百姓意见很大，现在改了。作为招标人，你从中标候选人之外选定中标人，就等于是从没有上线的考生中选择，也许，被选中的考生仅是一次失误、这一次没有考好，平常都非常优秀甚至次次第一，但是你这样做了，就破坏了整个制度，若你无缘无故地把第一中标候选人去掉，把第二中标候选人作为中标人，那么就等于不录取高分而录取低分的！

作者: 大力 时间: 2015-1-13 12:56
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:
举个5年前就举过的例子：

　　张老师说：我要给这次考试考得最好的学生发一张奖状。
然后找了李老师出了份试卷，班上有25位学生参加了考试。考完后，张老师聘请几个研究生负责改卷。
改卷的研究生改好后，把前三名学生的名字报给了张老师。
.......

如果是张老师自己做主发奖状，是可以这样颁发；但是，你的举例中不完整，相关的参与单位不齐全，容易误导参与讨论的朋友

角色定位：张老师--招标人；
　　　　　李老师——招标代理机构；
　　　　　25位学生－－投标人；
　　　　　研究生——评委；
　　　　　王二麻子——第一中标候选人

如果不是全部由张老师做主的奖状颁发活动，具有相关权利的相关单位有：
1、行政的管理人员，如校长、副校长、教导主任、年级主任、各专业的教学组长、
2、学生家长；
3、监督部门，如教育部、各级教育局；
4、另外还有涉及到教育相关的法律法规及、之都、公约；
5、各级立法机关；
6、各级司法机关；
7、舆论媒体；
8、社会公众
这样才是比较齐全的哦

作者: liuhaisang 时间: 2015-1-13 13:08
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:思考：

如果，招标人只能按照评标委员会的排序，即一，二，三的选择来选出中标人；那是符合规定的【国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文 .. (2015-01-13 11:10)

不允许行人和车辆闯红灯，这不能算对他们的限制，更谈不上剥夺他们的合法权益！
若本身不具备这项权利，那么就不存在限制或剥夺与否。
有限的权利，必然收到相应的制约。
任何的权利，在法制而非帝制的年代，必然受到制约、
什么情况下，招标人的定标权被剥夺了？
例如，招标文件无瑕疵，评委构成无瑕疵，评审无瑕疵，财政资金的招标人将中标候选人之外的投标人作为中标人，经法院判决，招标人的做法违法，此时，招标人的定标权（因违法而）被剥夺。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-13 13:19
标题: 回大力的帖子

大力:如果是张老师自己做主发奖状，是可以这样颁发；但是，你的举例中不完整，相关的参与单位不齐全，容易误导参与讨论的朋友

如果不是全部由张老师做主的奖状颁发活动，具有相关权利的相关单位有：

1、行政的管理人员，如校长、副校长、教导主任、年级主任、各专业的教学组长、

2、学生家长；

3、监督部门，如教育部、各级教育局；

4、另外还有涉及到教育相关的法律法规及、之都、公约；

5、各级立法机关；

6、各级司法机关；

7、舆论媒体；

8、社会公众

这样才是比较齐全的哦。
....... (2015-01-13 12:56)

　　您说的这个有点扯远了，与讨论议题无关的，不予考虑。

作者: 大力 时间: 2015-1-13 13:31
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:　　您说的这个有点扯远了，与讨论议题无关的，不予考虑。
(2015-01-13 13:19)

如果是这个“奖状”能够在今后的升学、考试中加分或获得进入某一所大学的优先权，代表的就不是单独的“奖状”这张“纸”。

作者: 大力 时间: 2015-1-13 13:37

【现在，

法律规定：

张老师应当把唯一的一张奖状发给最高得分的学生】——王二麻子。

从提供的条件中，我们看到，是强调的法律规定，并不是张老师自己出钱给第一名发奖金或奖品

作者: gzztitc 时间: 2015-1-16 16:18
对 2 楼举例的不同意见

我对 2楼的举例，有着不同意见。特别说明，与之商榷。

第一，张老师会说，那不是我要的“随机抽取”呀？看了各位研究生的评分，我觉得，有的是“瞎胡闹”；最佳的本来是 A ,可是，打分的结果是B;C和 A，成了第三名！让我怎么接受这种结果呢！？

第二，张老师的亲密朋友，一个在北京；一个在广州；一个在哈尔滨。那同样的试题，同样的办法，在当地“数据抽取：，结果却大不相同。A有的可能排列第一，有的会排第二，有的则是第三。因为，打分的人们不一样。……

这，是不是打分方法，随机性比较大；人为因素太多的缘故？

第三，进一步举例：对于当前被认为是最公平的高考来说，有不少人认为，他其实很不公平：对于北京的考生，只要得分在（随便举例）640分，既可以上北大。清华；但是，对于江浙一代的考生来说，640分，只能上一般的比较好高等学校。

第四，进一步举例

如果不是考试，而是选拔教授；那么，问题更多一点：如何让学校自主？如何选拔突出人才？

现在，各种考试，大多有英语。包括研究汉语的人才。

是不是应该研究整个教育制度的问题？

【国学大师陈寅恪，曾留学美、日、德、法、瑞等国，精通梵文、西藏文、巴利文、英文、法文、德文，主治魏晋南北朝隋唐史、佛经之比较研究。陈寅恪先生的正规学历是吴凇复旦公学毕业，那时的复旦公学还不能算作正规大学，也不授予学位。陈先生自己认为，该校相当于高中程度。1925年，陈寅恪留学归国后就任于清华大学国学研究院，成为清华国学院四大导师(王国维、梁启超、陈寅恪、赵元任)之一，被誉为"教授的教授"。

刘半农因为其过人的才情和勤奋被世人称为"江阴才子""文坛魁首"。他和钱穆一样，中学时在常州府学堂学习，但出于对保守教育体制的失望，刘半农在快要毕业前一年选择了退学，拿了一张肄业证，只身闯荡上海滩。这可是一个惊世骇俗的举动，可在穷困潦倒之际，他突然间接到北京大学的聘书，被正式聘请为北京大学预科国文教授。

梁漱溟的一生充满了传奇色彩，但最令人津津乐道的是，他到北京大学教授印度哲学的时候，还只是一个中学毕业生的身份。

我国近代文学巨匠沈从文先生的学历只是小学，可他创作发表了《边城》《长河》《湘西散记》《沈从文小说选集》《沈从文散文集》等五十多部文学著作和《唐宋铜镜》《战国漆器》等6部文物论著。他还先后在武汉大学、青岛大学、西南联合大学、北京大学任教讲学，并进入诺贝尔文学奖的终审名单。

1930 年的一天，清华大学数学系主任熊庆来坐在办公室里看一本《科学》杂志。看着看着，不禁拍案叫绝："这个华罗庚是哪国留学生?"周围的人摇摇头。"他是在哪个大学教书的?"人们面面相觑。最后还是一位江苏籍的教员想了好一会儿，才慢吞吞地说："我弟弟有个同乡叫华罗庚，他哪里教过什么大学啊!他只念过初中，听说是一个杂货店的店员。"熊庆来惊奇不已，一个初中毕业的人能写出这样高深的数学论文，必是奇才。他当即作出决定，将华罗庚请到清华大学来。从此，华罗庚就成为清华大学数学系助理员。

在书画、古典文献、文物鉴定方面堪称大师的启功先生，给自己撰写的墓志铭开篇便写："中学生，副教授……"是的，不用怀疑，他中学没有毕业，就开始了职业生涯。

画坛巨擘齐白石没有上过一天学，自然没有学历。鲁迅先生也仅仅是中专学历，巴金是成都外国语学校肄业生，但这并不妨碍他们成为一代大师。

文凭不代表水平，学历不证明能力。我们不会因为大师的学历低，而怀疑他们在学术上的造诣。大师的大，是学问及人格上的高度。】（引文完）

作者: zzj0102 时间: 2015-1-17 20:45
　　高老师的一些疑问，大约在5年前的那场辩论中，我已经陆陆续续地回答过一些。老师再次提出商榷，我非常愿意再做一次回答：

　　1.现行制度赋予了招标人纠正评标委员会评审错误的救济权利和方式
　　如果张老师觉得研究生们阅卷后作出的结论是错误的，可以根据标法、条例和12号令的相关规定，要求其重新评审，法律明确赋予了招标人的权利，张老师为什么不好好使用呢？如果评标委员会的结论是正确的，那又有何理由不尊重并采纳其工作成果呢？

　　2.随机抽取专家和招标人指定专家，哪一种方式更适合第三方独立评审制度设立的初衷呢？
　　在大多数人的判断中，是由招标人指定专家，更有利于评标委员会独立发挥作用呢？还是由随机抽取的专家，更有利于评标委员会独立发挥评审作用呢？
　　这个答案恐怕是比较明显的。

　　3.如果找不到让所有人都满意的处理方式，就把它交给具有专业素养的人员来定夺吧
　　就一个特定的刑事案件来说，某贪官受贿2000万，由甲地组成的合议庭审判，可能会判处死刑；由乙地的合议庭审判，也可能会判处死缓。到底哪一种更合理呢？恐怕很难拿出一个能令所有人都信服的结论。
　　法律和制度本身就是一种处理纠纷和争议的办法和工具，既然法庭的判定是处理问题的最终结论，就让我们都尊重法官的专业素养吧，因为世界上找不到一种让所有人满意的结果。

　　同理：如果这个项目是在北京，那么让我们尊重法律的规定，在北京随机选择专家组建评标委员会吧（正如我们在甲地组建合议庭一样）；如果这个项目是在天津，就在天津的专家库中组建评标委员会吧（正如我们在乙地组建合议庭一样）。咱们不要没事找事，大老远跑到深圳去抽专家来评标了，那也不符合经济性的要求呢，是不是这样一个道理？？

　　如果真是觉得打分方法造成的评标委员会自由裁量权太大，建议招标人还是在如何完善评标标准和方法上下点功夫吧，不要去做那种荒了自家的田不好好种，老想着要把人家的鱼塘也弄来养甲鱼的事。

　　4.老师提的第三问和第四问，暂时不去考虑吧
　　那些问题和我们探讨的主题离得稍有点远，咱们暂时不去分析探讨了吧？同意我的建议吗？

作者: 大力 时间: 2015-1-19 09:18
标题: 回 zzj0102 的帖子
[paragraph]

zzj0102:
　　高老师的一些疑问，大约在5年前的那场辩论中，我已经陆陆续续地回答过一些。老师再次提出商榷，我非常愿意再做一次回答：

　　1.现行制度赋予了招标人纠正评标委员会评审错误的救济权利和方式
　　如果张老师觉得研究生们阅卷后作出的结论是错误的，可以根据标法、条例和12号令的相关规定，要求其重新评审，法律明确赋予了招标人的权利，张老师为什么不好好使用呢？如果评标委员会的结论是正确的，那又有何理由不尊重并采纳其工作成果呢？
.......

偶没有从招标投标法的第三十七条中，找到评标委员会必须"独立"的意思出来

第三十七条
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

作者: gzztitc 时间: 2015-1-19 11:15
回10楼网友：

我的发言，主要想阐述：举例（张老师的例子）说明采购招标中的评标，是不合适的。

中国的“招标代理”和 “评标专家委员会”都是具有中国特色的产物。我想了不少例子，都不适合对它作出解释。

因此，我考虑放弃这一做法；而网友们是不是这样理解？

反正，我不想为此再谈了。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-19 12:27
建议11楼大力版主可以看看标法第38条中的相关表述。

作者: 大力 时间: 2015-1-19 14:05
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:建议11楼大力版主可以看看标法第38条中的相关表述。
(2015-01-19 12:27)

第三十八条

招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

前面一款，个人理解，是出于保密的目的，做出的规定。
后面一款，需要分清什么是“非法干预”、非法影响评标的过程和结果。

这两层意思，和评标委员会必须“独立”，没有什么因果关系或必然联系呀

作者: zzj0102 时间: 2015-1-19 14:36
任何单位和个人不得非法干预影响评标过程和结果，是不是表明法律在保障第三方评审机构的独立评审权？
请思考。

作者: 大力 时间: 2015-1-19 14:47
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:任何单位和个人不得非法干预影响评标过程和结果，是不是表明法律在保障第三方评审机构的独立评审权？
请思考。 (2015-01-19 14:36)

那什么样的行为才是违法干预呢？

您的意思的要把招标人“列入”任何单位和个人之列吗？招标人的任何行为都一定是违法的吗？

评标由招标人依法组建的评标委员会负责，招标人的代表进入评标委员会也是依法行为，不管是招标人代表还是专家，这种关系在评标当中当中，必然会有相互之间的影响，评标委员会能够算是“

第三方评审机构

”吗？

但，不管他（她）们是否独立，都应该对招标人的项目负责吧！

作者: zzj0102 时间: 2015-1-19 16:37
评标委员会的工作，确实是对招标人负责，但其评审的依据是相关法律法规和招标文件的规定，而不是招标人的喜好，其对投标文件的评判结论是独立作出，也不受招标人个人喜好的影响。
对于此问题，似乎没有什么争议吧？我不再跟帖了。

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