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标题: 招标人狭义上的定标权是否存在或受限制（原创） [打印本页]

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:24
标题: 招标人狭义上的定标权是否存在或受限制（原创）

招标人狭义上的定标权是否存在或受限制（原创）

2015年1月11日

1、对定标权内涵再分析：

1.1、

帖子

“

剥夺招标人定标权的不是实施条例”中提出：

【经社区众多专家、网友共同讨论，对定标权的内涵说明如下：

[/table]

招标人的定标权，广义上包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和

相对自由选择权；

狭义上定标权，是指招标人依法确定中标人的权利（此种说法省略了招标人的限定，特此说明）。

资料来源及参与讨论：招标人法定定标权归属的几种说法（原创整理）

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109378

】

【此段内容节选自帖子“剥夺招标人定标权的不是实施条例

[table=100%,inherit][table=100%,inherit]”，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109414

】

[/table]

1.2、zzj0102（2014年12月）最新研究成果指出：狭义定标权，实际上并不存在

在帖子“定标权之争：概念的厘清是探讨议题的基石”中，

zzj0102

说明如下：

【一、广义定标权　　

　　广义定标权的内涵是：

采购

人通过

招标

方式择优选择并确定中标人的权利。这一权利是现实存在的，也一直为招标人所享有；起码在规章以上层级的法律

规范

中，并无剥夺招标人广义定标权的现象。

　　在广义定标权框架下，定标权的表现形式是：招标人从中标候选人中确定中标人并向其签发中标通知书；而定标权的实现过程，贯穿着

招投标

的整个操作流程。

　　因此，定标权实际上是一个内涵十分丰富的权利，包括：

评标

标准

制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权。

二、狭义定标权

　　狭义定标权，是钱老所说的在3名中标候选人中自由选择确定中标人的权利。从现行法律规定来看，这一权利是不存在的。

[table=100%,inherit]　　也就是说，狭义定标权，实际上并不存在，也不因招标项目性质不同而有区别。

[/table]

　　因而，狭义定标权被剥夺的议题，实际上是一个假命题。】

资料来

源，“

定标权之争：概念的厘清是探讨议题的基石

”，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109401

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:25
2、狭义的定标权是否存在或受到限制

、1 对狭义定标权是否存在的分析：

如果，【招标人】狭义的定标权并不存在；那么，招标人狭义的定标权相应就不会被剥夺、削弱、限制，也不需要对其规范、引导、限制；不管是事实上、思想上还是行为上，都不应存在。

事实上，曾有过不少招标人抛弃招标及投标文件、法律规定、评审委员会意见，在中标候选人当中随意确定中标人的情况；从思想上来说，相当多的从业人员，“认为”法律授予的定标权被实施条例剥夺了；那么，招标人的狭义定标权应该是存在的。

[/table]

2、2 实际中标人确定中发生的问题

在这里：首先要说到的就是《招标投标法》已经授予了招标人的定标权。

在此前提下，

在现实的招标投标过程中，已经出现了招标人随意确定中标人的情况，且不能用充分的理由来向其他相关单位进行合理解释。

这种客观存在的、违反招标投标法立法原则的事实，总得要加以解决，至少从法律、法规本身要加以完善，对招标人的定标权，尤其是狭义的定标权进行限制。当然，即使是解决了这个问题，

招标人拥有定标权，也不能是无限大。

法律法规（尤其是实施条例的第五十五条），就是要对这种情况进行规范化处理（当然，不排除还有其它原因）

尤其是狭义的定标权加以规范。

2.3、按国际惯例，招标人声明，不承诺将合同授予投标报价最低的投标人。

按国际惯例，

招标人明确要求，甚至是要求投标人书面承诺：

不管是采取哪种评标办法【或称“评标方法”】，招标人

（采购人）都

不承诺

将合同授予投标报价最低的投标人【或供应商】。

2.4、国际招标的案例：

近期的典型案例就是，“

墨西哥取消高铁招标结果”，在报道中，

【

该发言人透露，据了解，中方企业在参与该项目招标过程中，始终遵守墨政府公开招标程序和要求，投标内容也符合墨方标书规定。另据了解，取消招标结果是由于墨国内因素，与中方企业无关。】

这个案例当中，只有一个招标人和一个中标候选人，按照广义上的定标权，招标人肯定是具备的，狭义上的定标权也是有过的，但招标投标的结果是：狭义的定标权被被剥夺了，即被推荐的中标候选人不能自动成为这次招标的中标人。

个人分析：

尽管招标投标是世界公认的一种竞争择优的采购方式，但其应用还是要收到政治、经济、文化、金融、管理等因素的影响；作为主要参与方之一，招标人也不例外。

资料来源：

中国铁建中标墨西哥高铁项目设计时速300公里，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=108439

2.5、招标投标法对定标权的限制性规定

《招标投标法》第四十一条规定：

“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价

标准

；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于

成本

的除外。”

钱忠宝（2014年）认为，上述

中，第（二）项比第（一）项多了两句话：

1.“能够满足招标文件的实质性要求”；

2.“投标价格低于成本的除外”。

资料来源：对《招标投标法》第四十一条的思考和修改建议钱忠宝【协会刊物；转贴】

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=106981

大力认为，恰恰是上述两条，是对招标人的狭义定标权加以了“限制”，并且这种对狭义定标权的“限制”并不局限于第四十一条。

2、6、招标投标法实施条例新增对招标人狭义定标权限制性规定

2.6.1，评比结果举例：

仅以投标报价的总价为例，排除评标方法、专家们的差异性等不利因素后，举例如下：

在一个具体的招标项目当中，依据招标文件并进评标委员会判断并各投标人确认后：

低于成本的报价的有两家投标单位，

投标报价在投标成本自招标方的最好限价中的有5家单位；

投标报价高于招标方的最高限价一家单位。

即使是[table=100%,inherit]完全依照招标投标法

履行完“程序”，仍有可能会出现不符合实施条例的情况。

2.6.2、条例的第五十五条应用分析

很多人，包括钱忠宝老师，都认为是招标投标法实施条例的第五十五条剥夺了招标人的定标权。

个人理解，条例的第五十五条，是对不同投标人、成为中标候选人的数量和排名进行了规范性的规定；条例的第五十五条，想要对招标人的狭义定标权进行“限制”，但第五十五条立法很难落实，大力已有论述。

2.6.3、条例对招标人的定标权进行限制的只有第五十五条吗？

在实施条例中，对于招标人的定标权进行限制的只是第五十五条吗？大力并不这么认为；以实施条例第五十一规定为例：评标委员对于“投标报价高于招标文件设定的最高投标限价”的情况，应当否决投标。

“最高投标限价”，是在实施条例中新增的说法，招标投标法中并没有相关规定，是一项重要的补充内容。原因分析：因为现实的项目建设完成后，不少项目发生了“概算超估算、预算超概算、决算超预算”、标底超概算、中标价高于标底价、合同价高于中标价、结算价超过合同价等情况【原因很复杂】。

个人理解，其考虑的问题出发点主要是有两个方面，第一个方面，招标人项目实施过程中，应该受项目批准文件限额、资金来源等限制，不能随意确定中标人；另一个方面，条例是针对不同投标人串通投标、进而恶意抬高中标价的行为，采取的一种“预防”措施，而不是彻底的解决措施。

对于评审委员会未按此规定否决投标的情况，提出的中标候选人【有可能是主观原因，也有可能是客观原因，这里不予讨论】；招标人（不管在评标委员会中是否有招标人的代表）也应该拒绝其投标；监管部门也可以按照第七十五条、第八十二条规定，否决评审委员会或招标人确定的中标人、直至重新招标。

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:26

3、小结

通过上述分析，大力认为：

按国际惯例、招标投标法，招标人拥有定标权，即包括但不限于招标人确定中标人的权利，同时，招标投标法也有了原则性、限制性的规定；

在招标投标法实施后，招标人在行使定标权时，发生了很多新的情况或问题，已经通过招标投标法实施条例、部门规章、地方规定等陆续进行了限制；

今后，还有可能会碰到新的问题，对于招标人的定标权，还需要在立法、执法、监督、司法过程中不断完善、提高。

新鲜出炉，欢迎批评指正

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:27
附，《招标投标法实施条例》中相关规定：

第五十一条　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；
（二）投标联合体没有提交共同投标协议；
（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；
（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；
（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；
（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；
（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

第五十五条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

第七十三条　依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）无正当理由不发出中标通知书；
（二）不按照规定确定中标人；
（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；
（四）无正当理由不与中标人订立合同；
（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。
第七十四条　中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
第七十六条　中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第七十七条　投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依照本条例第八十二条的规定处理。
第七十八条　取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的，责令改正，给予警告；情节严重的，暂停一定期限内从事招标业务；情节特别严重的，取消招标职业资格。
第七十九条　国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。
第八十条　项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十一条　国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；
（二）要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；
（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。
第八十二条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-11 16:39
　　可以先将狭义定标权的概念界定清楚：
　　
概念1：在评标委员会推荐的中标候选人中，确定中标人的权利。------大力版主归纳的概念。

　　概念2：在评标委员会推荐的中标候选人中，自由确定中标人的权利。--------钱先生定义的概念。

　　请注意二者最大的不同，是有无“自由确定”的权利。

　　如果“狭义定标权”是指概念1；那么，这一权利是现实存在的，无论是条例、12号令或者30号令，都没有剥夺其定标权。

　　如果“狭义定标权”是指概念2；那么，自由确定中标人的权利是不存在的，无论是招标投标法、招标投标法实施条例、12号令还是30号令，都没有赋予招标人有这样的权利，因其原本就不存在，故更不存在狭义定标权被剥夺一说。

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:45
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:可以先将狭义定标权的概念界定清楚：
概念1：在评标委员会推荐的中标候选人中，确定中标人的权利。------大力版主归纳的概念。
概念2：在评标委员会推荐的中标候选人中，自由确定中标人的权利。--------钱先生定义的概念。

请注意二者的不同，是有无“自由确定”的权利。
...... .. (2015-01-11 16:39)

按照招标投标法规定，

第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

在2.6.1列举的实例中，评标委员会应该列出5个中标候选人

作者: 大力 时间: 2015-1-11 16:49
评标委员会推荐的”中标候选人“，”合格“就达到招标投标法的要求喽。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-11 16:57
我以最卑劣的小人之心揣摩一下他人的君子之腹：
第一步，为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利。
第二步，为招标人争取到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，其结果无非是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
那时候的招标，其真正的功能无非就是一只“白手套”而已！

标界的从业人员们，让我们本着职业良心扪心自问：我们需要这样的“招标”吗？

作者: 大力 时间: 2015-1-11 17:13
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:我以最卑劣的小人之心揣摩一下他人的君子之腹：
第一步，为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利。
第二步，为招标人争取到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，其结果无非是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
....... (2015-01-11 16:57)

第一步：为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利；
第二步：为招标人正确到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，结果是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
那时候的招标，其真正的功能无非就是一只“白手套”而已！

标界的从业人员们：你需要这样的招标吗？

偶个人理解，自由确定中标人的情况，都是发生在一些违违反招标投标法的案例当中，前几天看到过一个报招标控制价由1个亿抬高到5个多亿的报道，是”领导“出面，架空了法律规定。好像是在行业动态版块看到的

评标委员会推荐的中标候选人，是法定义务，当然也可以在授权的情况下，直接确定中标人。

我没有听到或看到过”自由“确定中标人的提法，还是第一次看到；这种”引申出来的结论，“不是大力做出来的哦

大力的推导，是讲述到了两个问题，从标题上就可以看出来，一个是狭义的定标权是否存在，是”有“和"无"的问题;,这事情不说清楚，还真不行。如果是狭义的定标权并不存在，后面的另一部分内容”狭义的定标权受到限制“相应的也就无从谈起。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-11 17:22
标题: 回大力的帖子

我没有听到或看到过”自由“确定中标人的提法，还是第一次看到；这种”引申出来的结论，“不是大力做出来的哦

《12号令》规定，评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序，并明确规定，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一为中标人的规定，招标人还有定标权吗？

————摘自《关于“定标权”的专题访谈》

　　上述这段话的本意，是不是理解为“招标人应当有权在（3名）中标候选人中自由确定中标人”，而不应限定其只能选第一？

作者: 大力 时间: 2015-1-12 12:06
拉大锯，扯大锯，zzj0102别着急，也别生气

让俺想想，再给您回复

作者: zzj0102 时间: 2015-1-12 12:34
没有着急更没有生气啊，是不是我的表述方式有问题，让您觉得我有点急躁了？
抱歉抱歉！

作者: 大力 时间: 2015-1-12 13:19
回复9楼：

　【　

————摘自《关于“定标权”的专题访谈》

　　上述这段话的本意，是不是理解为“招标人应当有权在（3名）中标候选人中自由确定中标人”，而不应限定其只能选第一？】

大力也同意，招标人有权在中标候选人中确定中标人；但同时，个人认为，不管是招标投标法还是实施条例或12号令，都对于招标人的定标权进行了“限制”。（尽管本来并不想标新立异，用“限制”这个词的）

既然是有“限制”，招标人行使定标权利，就得有“顾忌”，就不是完全的“自由”。

站在招标人的立场上，想要的不只是“自由”的选择权，还要“无限大”的选择权。能不能给所有的招标人这样的“权利”呢？，肯定不能，首先，从立法宗旨上，招标投标法并不仅仅是保护招标人的权利。

【《招标投标法》　第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。】

这是从整体到局部，进行的要求；既然是选择了招标投标的方式，就要“隔离”与拍卖、慈善、捐献等活动中有可能获得的“最大利益”，不能是招标人想怎么着就怎么着；要全面履行法定义务，才能充分享受法律授予的权利；当然喽，实际情况上来说，只是进行有限次数招标，不是每一个招标人，都能够全部享受到，呵呵。

举例来说，一所小学的设计及施工，很有可能会有个人、企业甚至是国外的机构或个人来做慈善，但在招标投标中是不应被允许的，因为对不想做慈善的竞争对手来说，（做慈善的）他低于成本来竞争，是不公平的。

由此，我们也可以看出来，进行招标投标活动，不仅受招标投标法限制，还要受宪法、民法通则、价格法等相关法律的约束；并不仅仅是履行完成了招标投标的程序，就一定是合法的。招标人在进行招标、定标、签订合同的过程中，不能是光享受权利，不履行义务；单纯是行使定标权利，也不能例外。

既然是说到了宪法，我把对招标投标中涉及到的相关规定及理解，介绍如下。

第十五条国家实行社会主义市场经济。
国家加强经济立法，完善宏观调控。
国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。
资料来源：
http://news.xinhuanet.com/newsce ... ntent_1367387_1.htm

拿我们都能接受的部分来说吧，市场经济，就要讲等价交换、讲竞争、讲契约、讲信用。

如果是一个私营企业，招标不招标都不做强制性要求（这个暂时没有全面做到）；但是，换做国有资金占控股或者主导地位的项目，如果招标人要不受制约的选择中标人，就是在挑战法律的权威，削弱的是国家【和各级政府】的公信力，肯定要被制止和纠正。

作者: zzj0102 时间: 2015-1-12 14:11
　　在市场交易过程中，交易双方在市场上的地位并不一定是平等的，在买方市场或卖方市场态势下，常存在强势主体与弱势主体之分。

　　在招标投标活动中，招标人是享有规则制定权的一方，处于强势地位；潜在投标人或者投标人必须响应招标人所制定的规则，否则可能被否决，处于弱势地位。同时，潜在投标人或投标人之间的竞争，更进一步加重了潜在投标人或者投标人的弱势地位。

　　实践中，招标人常会应用这一优势地位来设置一些不合理条件，限制排斥潜在投标人和投标人，破坏公平竞争原则。

　　因此，国家需要通过立法手段、行政手段等对弱势主体进行倾斜性保护，以平衡双方的法律关系，维护公平的社会秩序。

作者: 大力 时间: 2015-1-12 14:24
大力也曾经尝试从投标人的角度出发，对定标权归属进行一些理论上的探索，可惜的是这方面可供参考的资料比较少，有些想法很难自圆其说[[s:67]

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