《招标投标法》包含有了明确的规定:可参看如下众多条款: |
“第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。” |
第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人 |
不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。 |
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。 |
第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。 |
第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。 |
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。 |
第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 |
第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 |
第三十八条 招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。 |
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。 |
第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。 |
评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。 |
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 |
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定 |
。 |
所以, |
我们应该认为,《招标投标法》是赋予招标人了“定标权”的。 |
当然, |
对于招标人,要不要制约?定标权的使用,要不要规范? |
答案应该也是肯定的。 |
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] |
大力分析,通过不同的讨论者参与,参与讨论者都认同以上依据及说法,即使是有差异,也只是文字修饰的差异,即,参与讨论者都认同《招标投标法》赋予了招标人定标权。 |
Laochan |
主要代表人:汉瓦 |
(2008年) |
, |
① |
汉瓦(曹国平)在帖子“ |
”中说: |
我们不用从繁复的法学概念中探究,只要从《招标法》第四十条中的“授权”二字的字面理解,就可以得出授予的是“权力”。如果是“权利”,应该表述为“转让”权利了。由此可以得出“定标权”是“权力”而非“权利”。 |
② |
愚 |
在“ |
作出如下关于法条内涵和相关规则的推导:(1)招标人应根据评标委员会提交的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。推荐的中标候选人名单一般应在评标报告中载明,所以,评标报告是招标人确定中标人的唯一“根据”,而非仅仅是可供参考的因素之一。(2)定标权归属招标人,但确定中标人的规则受《招标投标法》第四十一条的限制。(3)在一般情况下,由招标人行使定标权,在特殊情况下,招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。评标委员会确定中标人的规则同样应受《招标投标法》第四十一条的限制。(4)招标人如果摆脱《招标投标法》第四十一条的限制,确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人,则属于违反《招标投标法》的违法行为。不但如此,招标人在确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人的过程,必然没有把评标报告作为确定中标人的唯一根据,而是引入了另外的评价因素,这些评价因素在现实中往往以招标人的主观认识为主,也就是说中标候选人又在招标人的主观意识中展开了另一场看不见的竞争,而且这是中标候选人无法把握、很难正当参与的。这种评标之后的第二轮竞争,打破了招标投标活动的竞争秩序,与招标的一次性、有序竞争性相背离,而且也违背了招标投标活动应遵循的规则要公开、行为要公正的原则。(5)只有评标排名第一的中标候选人出现了不能成为中标人的情形,比如12号令等一系列部门规章所描述的“放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的”情形,或者有其他违法行为导致失去中标资格,其他中标候选人才有“候选”存在的意义。在此情形下,招标人的定标权才有有序“选择”的可能,这种有序选择也应受《招标投标法》的约束,在剩余中标候选人中另行选择“最”者 |
[ |
] |
。 |
代表人,高子正, |
李金升 |
1、高子正发帖: |
代表发言: |
看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》 |
指出: |
查遍《招标投标法》,没有一条对于招标人运用权力的制约条款,笔者觉得,那是《招标投标法》的缺陷和不足。 |
众所周知,中国的招标投标制度和做法,很大程度上,借鉴了世界银行的做法。在世界银行的有关文件“采购指南”里,也没有很多制约采购招标人的条款。为什么?因为,世界银行对于采购招标人(更多地称之为“借款人”)的制约,体现在从始至终的各个方面。 |
根据笔者所知,对于“借款人”准备发出的招标文件,需要提前报到世界银行,得到“不反对”的意见回复后,方可对外发出;世界银行对“借款人”的监督和约束,还体现在更多的方面:其总的贷款协议,是和国家财政部签订。然后通过“转贷协议”,对地方政府和转贷的银行,也有约束,使得其帮助世界银行,对于“借款人”(“最终用户”)的行为约束。 |
对于世界银行项目,国内的有关审批部门的要求也是比较严格的。 |
世界银行还有最厉害的一招:其贷款不是直接拨到最终用户的帐号上,而是保留在世界银行本身专门的账号上。届时,根据工程合同完成的进度付款;万一,最终用户违反了贷款协议或者其他有关规定,世界银行还可以“不予支付”。…… |
这里许多措施,在中国国内的采购招标项目里,都是没有的,做不到的。 |
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李金升 |
文章: |
受限最严格的定标权 |
1.“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”,其定标权属于招标人,并不存在剥夺招标人的定标权。不管是从“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定,还是从“招标人可以授权评标委员会直接确定中标人”的规定来看,定标权属于招标人无疑。(上述几位专家讨论的共同基础,无本质性差异,故收录在第5种情况,2014年12月23日 14:48:40) |
2. “国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”,招标人的定标权受限,也并不存在剥夺招标人的定标权。“受限”与“剥夺”,并不相同。招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人,在排名第一的中标候选人出现特定的法定情形时,招标人也可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。其定标权仍属于招标人,只不过权利受限。(分情况论述,划分在第5论述的依据之二,大力,2014年12月23日 14:50:35) |
3.限制“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权,有其合法、合理性。《招标投标法实施条例释义》(以下简称《条例释义》)对为何要对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权予以限制,进行了如下充分的说明:“一是贯彻‘三公’原则;二是落实择优选择中标人的规定;三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人,是对国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的招标项目提出的要求,体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制,本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响,避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。”(招标投标法规定不详细、操作性不强,收录在第5种情况的第三依据,2014年12月23日 14:51:37) |
“ |
定标权被剥夺论”之辨析(之八): |
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52793&page=1&toread=1#tpc |
gzztitc |
, |
看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》 |
,.chinabidding.com/read.php?tid=17239 |
Laochan |
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109287 |
什么情况可以取消第一中标候选人的中标资格 |
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18383 |
“ |
定标权被剥夺论”之辨析(之八): |
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52793&page=1&toread=1#tpc |
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] |
汉瓦, |
争来争取的“定标权”到底是个什么“东东”? |
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18408 |
愚路 |
招标人享有限定标权受法定规则约束招标人享有限定标权受法定规则约束, |
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=45133 |
看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》 |
,http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=17239 |
李金升, |
定标权归属的法律辨析, |
如有遗漏,欢迎补充;除汉瓦外,如有引用不当,也敬请指出;谢谢! |
招标人的定标权,广义上包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权; |
侠义意义上的定标权,是指招标人依法确定中标人的权利(此种说法省略了招标人的限定,特此说明)。 |
2014年12月23日 |
martineden:嗯,先把洋葱定义为披萨,然后说你可以吃火腿肉、可以吃豆芽、可以吃面饼,所以你是可以吃披萨的。
主帖把《招标投标法》的条款写一大堆,就是迟迟不把第四十一条写出来。这种写法,我只能说,呵呵。
把简单的事情搞复杂,总是迂腐的人喜欢做的事情,但是偏偏这样做有着最好的欺 .. (2014-12-22 21:26)
我所知道的中国招投标和政府采购若干“第一人”】 |
从公开的资料查找,几位专家的资料都比较“陈旧”,只能如此吧, |
(大力注:为保护未通过“认证”的网友权益,省略“愚路”资料,也请网友不要搜索、证实,谢谢) |
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唐广庆简介 | |||
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[table=100%,inherit] 资料来源:http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-176957145.html |
1.jpg (51 KB, 下载次数: 87)
专家经历
中国招标采购社区(汉瓦)。 |
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3、在职:三位,张志军、李金升、愚路(网名) | ||
大力点评: | ||
1、由于汉瓦去世,造成“中立派”的“领军人物”缺失,继续讨论有点“显失公平”。 | ||
[table=100%,inherit] 2、原来的老专家( |
)由于有参与国际招标投标实践经验及理论,并与招标投标法及相关规定、事例结合,其影响比较深远,其作用在短期内仍无可替代。 |
2.jpg (26 KB, 下载次数: 74)
任职状态
专家分歧及分布:(注:为简化说明,此处以姓名代替个人各自曾经的论述) |
1、定标权未被削弱,1位,唐广庆 |
zzj0102: 1.我对13楼的个人信息作了点修改,删除了部分不宜公开的内容,望大力版主见谅;
2.关于定标权和评定分离,已重新整理了一篇文章,将在某刊物刊出,届时转贴上来,请各位批评指正;
3.多年来写了一点关于招标采购方 .. (2014-12-23 16:13)
zzj0102: 广义定标权与狭义定标权
2010年的时候,我提出了广义定标权的概念,并对定标权的表现形式和实现过程进行了分析,随着自己对这一问题认识的不断加深和相关法规规章的出台和修改,对于广义定标权的内涵,其后还有陆续的补充、修正与完善。个人最新的观点如下:
一、广义 .. (2014-12-23 17:13)
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