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标题: 试谈对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第82条的理解 [打印本页]

作者: harlanxuzh 时间: 2014-9-1 16:26
标题: 试谈对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第82条的理解
引言：近日在论坛上看到一则关于《对<招标投标法实施条例>第82条的理解》http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=106261&page=1 的帖子，文章发起了对《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第82条的讨论，众多网友各抒己见，理解各有不同却言之有理。现就这一问题发表我的个人几点看法，请指正。

试谈对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第82条的理解

《实施条例》第82条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

一、《实施条例》第82条的适用范围

根据《招标投标法》第2条规定，所有招标方式进行采购的项目都应当遵守《招标投标法》和《条例》相关规定。但是为了体现出对依法必须进行招标的项目的区别管理，《招标投标法》和《条例》的一些条款只适用于依法必须进行招标的项目，不适用于自愿招标的项目。本条规定所规定的处理结果，即重新招标或者重新评标就是专门针对依法必须进行招标的项目而言的，其他非依法必须进行招标的项目不适用本条规定。

二、《实施条例》第82条的适用条件

1、违反《招标投标法》和本条例的规定。
2、对中标结果造成实质性影响。所谓实质性影响，就是因为违法行为导致招标人未能实现招标活动本身所必然固有的——择优采购的目的。
3、不能采取补救措施予以纠正。
从招标公告、资格预审公告或投标邀请书发出到投标、评标，到最终发出中标通知书，招标投标活动的每一个环节都可能出现不同的违规行为。这些违规行为中，有些是可以采取补救措施进行纠正的，比如《实施条例》第22条、第54条和第62条规定的招标人在异议答复前应暂停招投标活动；《招标投标法》第23条招标人可修改招标文件等规定。但是有些行为已经酿成恶果无法补救，比如在中标候选人公示期间发现中标候选人弄虚作假，以他人名义投标。根据《招标投标法》第53条规定，中标无效，应当取消其中标候选人资格。

三、招标、投标、（评标）、中标无效的认定方法

1、根据违法行为的发生时间判断
①招标无效→自招标公告、资格预审公告等文件发出之日起，至发出中标通知书期间均有可能。
②投标无效→发售招标文件、发出投标邀请书等之日起，至投标截止日期。
③评标无效→投标截止日起至评标结束。
④中标无效→发出中标通知书（签订合同）以后。

2、根据违法行为的主体判断
《招标投标法》及其实施条例所规定的招标人、投标人、评标委员会违法行为导致无效情形主要有：
①招标人（或代理机构）：《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第55条、第57条规定招标人违法行为导致中标无效。
②投标人：《实施条例》第34条、第37条、第38条规定的投标人违法行为导致投标无效。《招标投标法》第53条、第54条规定投标人违法行为导致中标无效。
③评标委员会：《实施条例》第48条、第70条规定评标委员会违规评标导致评标无效。
综上所述，投标人的违法行为是导致投标无效的主要原因，评标委员会是导致评标无效的主要原因，而招标人和投标人的违法行为是导致中标无效的主要原因。
需要说明的是虽然招标无效无法定情形，但是《招标投标法》第51条、《实施条例》第63条、第64条、第66条、第70条、第73条等条文规定了招标人应当“责令改正”的情形。由此，如果行政监督部门“责令改正”但是当事人拒不改正的，将有可能被认定为招标无效。
当然，除上述法定情形外，招标人、投标人、评标委员会还有一些行为可能会导致无效的发生，诸如投标人串通投标、弄虚作假、向评标委员会行贿；招标人接受应当拒收的投标文件、评标委员会与投标人存在利害关系等等。

四、招标、投标、中标无效应当根据具体情形区分处理

虽然《实施条例》第82条是一条笼统的规定：“招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”但是也不难看出三种无效行为的处理结果有两种，即重新招标或者重新评标。那是不是意味着招标、投标、中标被认定为无效之后，招标人就有自由选择重新招标还是重新评标的权利了呢？答案是否定的。
1、招标被确定为无效的，从合同法的意义上讲，就是要约邀请未发生，也就是说从未进行招标。依法必须招标项目的招标人应当重新招标。
2、投标被确定为无效的，就要区分不同时段进行处理了。
第一，在评标过程中投标人的投标被确认是无效的应当予以否决，作废标处理。投标无效，自始无效。
第二，在中标候选人公示期间，发现投标人投标无效的应当取消其中标候选人资格。招标人再依据《实施条例》第55条之规定，按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者重新招标。这里需要说明一点，是重新确定中标人还是重新招标应该受到《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家发展计划委员会等部门12号令）的限制。根据12号令第四十八条之规定：国有资金占控股或者主导地位的项目…排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同…不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。所以说，12号令限制了重新招标的自由，只有在“依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的”情况下招标人才可以重新招标。
3、中标被确定为无效的，依照《招标投标法》第64条规定的中标无效，招标人可以选择重新招标或者确定其他中标候选人为中标人。当然，中标无效的责任人应当对无过错一方的损失进行赔偿。

由于参与招标投标活动的实践经验不如张志军老师、陈川生老师等一大批前辈们那么丰富，所以笔者对82条的理解定会存在诸多过于片面之处，请各位老师指正！

作者: 大力 时间: 2014-9-1 16:54
第三条，中有附图的括号1部分位置，个人理解，实际违法的时间可能出现在“招标公告”之前，比如说“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定”，把该公开招标的变更为邀请招标或其它采购形式，这样有可能就没有招标公告及后续的环节。

作者: harlanxuzh 时间: 2014-9-1 17:02
标题: 回大力的帖子

大力:第三条，中有附图的括号1部分位置，个人理解，实际违法的时间可能出现在“招标公告”之前，比如说“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定”，把该公开招标的变更为邀请招标或其它采购形式，这样有可能就没有招标公告及后续的环节。

(2014-09-01 16:54)

1、这位老师的理解改变招标方式可能导致招标无效，是对的，不过附图中是基于法定无效情形的归纳。确实不够完善。2、如果已经规避招标了，就不是招标无效了。

作者: 大力 时间: 2014-9-2 10:02
找到以前的一个地方的案例：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=103747

招投标现场为何发生撕抢标书事件　

九景衢铁路为国家一级双线电气化铁路，工程项目在去年9月完成批复，并已完成招投标。
　　
　　这其中，九景衢铁路JQJXZQ-5标全长43.74公里，中标单位是中交二公局，今年初，该项目部设立在婺源县赋春镇后，经过研究，决定通过邀标方式开始采购砂石。
　　
　　项目部通过邀标采购砂石的初衷是：第一，防止内部人员和砂石老板勾结从中牟利，滋生腐败；第二，防止地方政府的相关领导为砂石企业打“招呼”，怕抹不开面子。
　　
　　事与愿违的是，项目办从2月24日计划开标至今，迟迟不能确定中标单位。究其原因，当地有一伙不明身份的社会人员在通过撕毁标书、诬告等方式搅乱秩序，以期达到垄断当地砂石供应的目的。
　　
　　JQJXZQ-5标项目部现阶段遭遇了怎样的困扰？到底是哪些人在从中作梗？3月28日，本栏目记者从南昌赶赴婺源一探究竟。
　　
　　多人冲进项目部抢夺标书
　　
　　去年12月9日，九景衢铁路JQJXZQ-5由中交二公局中标。中标后，中交二公局选址婺源县赋春镇304省道边设立项目部，并从全国各地辖管的各施工单位抽调300多人赶赴项目部安营扎寨。
　　
　　按照施工进度，该项目在完成征地、平整路面后，就要使用地材，俗称砂石，初步测算，砂石需求量在100万立方米左右。
　　
　　因为地材没有国标，各地砂石质量不一，项目部根据惯例，从今年2月初就开始邀标，通知附近及主动上门洽谈砂石业务的供应商制作标书，拟定在2月24日上午在项目部开标。项目部根据报名单位，统计出有38家砂石供应商会参与这次砂石招投标。
　　
　　2月24日上午，项目部在做好有关地材招投标的准备后，项目部大院内忽然发生了躁动，争吵声激烈。原来，各砂石公司业主正排队准备依序开始向项目部递交标书时，有多名不明身份的男子冲进了项目部大院，见标书就抢，在撕毁部分标书后，又快速离开。
　　
　　这样的场景，让项目部和前来递交标书的业主们都措手不及。对上述事件，项目部也无可奈何，在报警的同时，为了公平起见，将开标日期延迟到25日上午，以确保被撕毁的标书能在一天内重新制作完成。
　　
　　有人恶意搅局影响评标
　　
　　项目部报警后，尚没有查出是哪些人在撕毁标书。在2月25日上午开标后，赋春镇派出所派员来到项目部，这次开标、唱标、记录等环节都得以顺利完成，项目部共收到38份标书。
　　
　　3月6日，有人在中国江西网“问政江西”频道发帖，主要内容如下：招标人在2014年2月25日下午举行的开标现场会只开标宣读了38位投标人的价格，就把标书收起来了进行暗箱操作，并未按招标文件规定公开、公正评标，严重违法。
　　
　　最近几天招标人打电话约多数投标人谈降低价格，否则就不接受投标资格。按招标文件规定，投标人报价后是不得重新再报价的，须通过招标人对投标人的资质和实力审查后，以投标报价低者中标，而不是私底下议标等违规操作。
　　
　　部分花钱找关系的投标人都在私底下活动，用金钱买通评标人员或者请九景衢铁路指挥部人员打招呼施压，意图打乱评标规则，多数投标人对中交二公局九景衢铁路五标项目部的违法操纵开标事实表示强烈不满，曾多次找项目部经理李克刚交涉均被搪塞。
　　
　　针对网友投诉，项目部经过分析，认定这是当地“砂霸”在混淆视听，只能再次报警，并向婺源县当地政府求助。为此，婺源县委专门派员和中国江西网记者接洽，认定当地有“砂霸”在搅乱招投标秩序，以期达到垄断砂石供应的目的。
　　
　　知情者可向本栏目举报
　　
　　3月28日，记者赶赴婺源县，试图了解“砂霸”的真实身份。当地警方解释，2月24日，九景衢铁路JQJXZQ-5标项目部第一次准备开标时，突然有人闯入撕毁标书，由于事发突然，项目部及受害人都不能提供视频等资料，也不能提供嫌疑人的相关信息。目前，当地警方已加强警力，确保项目部能够正常开工，并组织力量排查嫌疑人。
　　
　　项目部党委书记陈立接受记者采访时认为，项目部在这次邀标的问题上颇感委屈，按照国家规定，有国标的建材需要公开招投标，对砂石这类地材，项目部按照惯例进行邀标，并请二公局纪委派员监督，而现在，竟然有人想垄断当地的砂石资源，破坏公平竞争。
　　
　　在陈立等项目部领导看来，现在的情况是“自家想买物美价廉的产品，路上却冒出了一帮强买强卖的山贼”。对此，项目部的态度是继续照章办事，绝不妥协。目前，项目部正在对标书的真伪进行核实，尽快公布中标单位。
　　
　　采访中记者获悉，项目部所在地婺源县，及临近的德兴市、浮梁县甚至景德镇地区，砂石资源枯竭。而开采砂石资源的主要场所是河道，近年来，随着国家对生态资源的保护，上述地区的开采都没有得到国家行政机关许可。让人感到蹊跷的是，在向项目部递交的38份标书中，多数标明砂石场所在地在项目部周边。此举，暴露出很多看似规范的标书其实缺乏资质，通过购买标书的方式在做二手贩子。
　　
　　2013年9月18日中国铁路总公司、江西省政府、浙江省政府联合下发《关于新建九景衢铁路初步设计的批复》，同意新建九江到衢州铁路。

在江西辖内，绝不允许出现强揽工程、砂霸等恶劣行径，如果出现上述情况，或广大读者、网友知晓其身份，请向本栏目举报，电话：（0791）86847822、86849600。（来源: 江西日报）

作者: 大力 时间: 2014-9-2 10:05
记得社区里面有过四川省的抢标书或拦截投标人的帖子，网址没有找到

作者: 大力 时间: 2014-9-2 17:08
作为理论研究的话，推荐以下帖子，供参考：
是个课题文章，有深度
关于防治领导干部插手干预招标投标课题研究报告(转帖）

关于防治领导干部插手干预招标投标课题研究报告　　

背景介绍：为更好落实党中央国务院部署，切实解决招投标领域存在的突出问题，按照国家发展改革委领导关于组织社会力量，对招投标领域典型地区、典型问题、典型经验进行研究，从实践到理论，以研究促工作的指示，国家发展改革委组织开展了招投标课题研究。目前，第一批5个研究课题已经完成，并得到委领导充分肯定。为扩大研究成果运用，国家发展改革委组织各课题承担单位撰写了课题内容摘要，供大家学习参考。

领导干部插手干预招标投标，是指领导干部违反法律法规规定，利用职权或者职务上的影响, 向相关部门、单位或者有关人员以指定、授意、暗示等方式提出要求, 影响招标投标活动正常开展或者干扰正常监管、执法活动的行为。领导干部插手干预招投标，严重破坏招投标市场秩序，损害国家利益、集体利益以及其他投标人的合法权益，给工程质量和安全造成极大隐患，并且滋生大量腐败，具有较大社会危害性，损害了党和政府的形象和公信力。尽管《招标投标法》及其实施条例明确规定禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动，中央纪委、监察部多次明令禁止领导干部利用职权违反规定插手干预招标投标等市场经济活动，但在巨大经济利益的驱使下，领导干部插手干预招投标的现象依然存在，一些披露出来的案件触目惊心。为此，有必要在对当前领导干部插手干预招投标情况进行梳理的基础上，分析插手干预的主要环节、手段、特点，深入剖析问题产生的原因，研究提出防治此类问题的对策和建议。

一、领导干部插手干预招投标的主要情形

领导干部违法插手干预工程建设项目招投标主要有以下两种情形：

第一，利用行政权力规避招投标程序，违规插手干预工程建设。一是利用化整为零等方式规避招投标。指使发包人在初步设计阶段降低工程量，使其达不到法定招标额度，或对达到法定必须招标限额的项目，采取肢解、拆分等方式化整为零或分段实施。在关联企业低价承担工程后，通过变更设计、多计工程量、追加工程概算等方式，高价结算工程款，实现利益输送。二是违法审批核准招标方式。违规审批、越权审批，或者以保密工程、应急工程、献礼工程、安保工程等指令性项目的名义，通过会议纪要或集体研究等方式，擅自变更审批、核准的招标事项，使应招标的工程不招标、应公开招标的工程邀请招标。三是指定承包企业，或强制中标企业转包或违法分包。违反集体决定的议事原则，直接指定承包企业，或者在相关企业依法中标后，强令中标企业将工程转包或分包给指定企业。

第二，项目进入招投标程序后，违规插手干预，操纵中标结果。一是在招标文件中，违规设置门槛和陷阱，排斥潜在投标人。指使招标人在投标人资格条件、资质等级、产品要求等方面为关联企业量身定做；设置前期投资数额、强制配套建设其他项目等前置条件，排斥潜在投标人；在招标文件中故意设置陷阱，提高关联企业的中标率；不按规定发布招标信息，或仅在小范围发布。二是在招标过程中，利用招标代理机构进行明招暗定。直接指定、推荐、帮助与自己关系“密切”的招标代理机构承揽代理业务，要求招标代理机构按其意愿操纵招标过程。一些代理机构也通过不正当关系，主动寻求领导干部的支持和帮助。三是在资格预审中，指使或授意资格预审委员会，使不符合入围条件的关联企业通过资格预审，或使符合条件的其他投标人不能通过资格预审，为关联企业中标提供便利或扫清障碍。四是在评标过程中，通过影响评标委员会操纵中标结果。授意评标委员会中的业主评委，影响评标专家的打分；将专家信息泄露给关联企业，为关联企业与评标专家“牵线搭桥”，收取好处费。

二、领导干部插手干预招投标的主要特点
（以下略）
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=106316

作者: zw22 时间: 2014-9-2 23:00
实际招投标活动无效情况可能比法定情况复杂得多。
招标无效，自然评标和中标无效。有关行政主管部门或者项目审批部门应责令招标人重新招标，由此给投标人造成的损失的，应当赔赏损失；
评标无效，自然中标也无效；招标人应当依法重新组织招标或者评标。由此给投标人造成的损失的，应当赔赏损失。

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