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标题: 争鸣文章认真研讨 “投标保证金 ”问题【原创】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2014-3-12 11:03
标题: 争鸣文章认真研讨 “投标保证金 ”问题【原创】
争鸣文章 认真研讨 “投标保证金 ”问题

无需多言，“投标保证金”是招标投标中一个非常重要的因素；一般地，招标人为了保证自己的招标，有经济保证措施，一般都会都要求：投标人提交必要的一定数额的“投标保证金”；而投标人如果没有随投标文件递交“投标保证金”或者递交的不符合要求，其投标可能会被拒绝，俗称 “废标”。

仔细想来，有三个方面的问题：

第一方面：关于“投标保证金”的形式和含义

国内的招标投标，尤其是以工程招标和政府采购为主，一般是要求：投标人被要求提交不超过计划预算额2%的 “投标保证金”，并且打到招标人指定的银行账户上（一般地，以“到账”为准）。这种办法，包括以现金；支票等方式提交的投标保证金；相当于“质押”或者“抵押”资金；一旦违约，则“投标保证金”不予退还（俗称“没收”）。

而以机电产品国际招标和世界银行；亚洲银行等项目的招标投标，可能还有部分政府采购的试点，则是另外一种办法：就是投标人应该开出由招标人同意的“银行保函”；该保函有招标文件规定的标准格式。保函的金额，一般是“不低于投标人报价的2%”。

这种办法，即：银行以其信用为投标人的投标担保；严格的讲，没有实际上的“保证金”真正提交。

业内专家何红锋曾经说过：

【我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。

“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。】

原文来自：

何红锋博客 : http://user.qzone.qq.com/622008815/blog/1242523097
《关于政府采购中保证金的修改意见》 2010-6-6

我是在他的个人博客上看到的；有没有其他地方发表？还不太清楚。我自己同意这个意见。遗憾的是，这个意见，没有得到应有的重视。

作者: gzztitc 时间: 2014-3-12 11:04
第二方面：投标保证金与限价或者标底

上述第一种办法规定：招标人可以要求投标人提交不超过预算限价2%的投标保证金。这里有几个问题：

1）这是对招标人说的；而投标人如何递交？没有讲清楚。我的理解：投标人应该递交不少于要求的金额，数额。

2）预算价；最高限价和标底是什么关系？招标人自己随便定，还是有一定的章法？会不会由此泄露标底？

我知道，世界银行项目采购招标，是公布总的项目贷款金额；而到了具体的子项目采购招标，不再公布金额；也不公布“标底”。

到底那种办法，更加合理合法？不公布限价，投标报价超了怎么办？

3）有没有因为银行的原因，投标人递交了“投标保证金”但是，银行没有及时转账，也就造成到账，而影响投标人被拒绝的情况？

作者: gzztitc 时间: 2014-3-12 11:05
第三方面：最后处理情况的不同

第一种情况：

（1）如果投标人正常投标，无论是否中标，都导致及时退还“投标保证金”，连同相应的利息；

（2）如果投标人违规或者违反“承诺”（主要是：开标后放弃投标；中标后，不签订合同），则“投标保证金”不予退还。由于该项资金就在招标人指定的账户上，比较好处理。不予退还，或者俗称“没收”都能办到。

第二种情况：对开出银行投标保函的情况：

如果投标人违法违规，需要招标人说明情况和理由，向开出保函的银行“追索”，因为该“保证金”还在投标人指定的（银行账户上）；而银行根据保函，无条件的兑现承诺。从提出追索，（包括转保函的情况），到对方银行处理完毕，将款项转给招标人，有一定过程，需要一定的时间。因此，一般银行保函的有效期要比投标有效期长1-2周。

如果，不注意这两者的区别，在使用银行保函情况下，就可能丧失追索的机会……使得银行保函，成为一张“空头支票”。

作者: gzztitc 时间: 2014-3-12 11:05
第四方面进一步思考与探讨

现在，国内采购招标迅猛发展，据说总金额已经达到10万亿元。

如果粗略计算，以2%的金额计算“投标保证金”，以平均每个项目3家投标人计算，则投标保证金的总值高达 10万亿元 x 2% x 3 = 6000亿元！

这是一个惊人的数字，也是一个巨大的数字。当然，对于提高各个银行的业绩，对于统计GDP来说，都是很有意义的数字。

但是，对于发展国民经济，对于我们开展采购与招标工作，到底有什么意义和作用呢？

毕竟，投标保证金是为了保证招标投标正常开展；大多数情况并不会被没收，从而不予退还的。那么，这样大金额的数字流通，究竟意义何在？？

个人的争鸣意见，本人才疏学浅，如有缺点错误，请批评指正！！

作者: bob1511 时间: 2014-3-12 16:03
目前，保证金转账到招标人的账户才能保障招标人的利益。保函首先是检验真假，其次开出保函后投标人账户出现问题。保证金也无法保障（保函方面问题不是太专业，如有错误烦请指出）。

同时，对于加大围标的难度有一定的作用。此外，根据保证金缴纳情况，开标前可以大致掌握前来投标的家数。

作者: 王毅青 时间: 2014-3-12 16:06
看来翻译是很重要滴。

用“保证金”一词，容易造成担保单一（突出的是个“金”字），与“担保”的原意有些偏离。

作者: Laochan 时间: 2014-3-12 16:13
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:

因此，一般银行保函的有效期要比投标有效期长1-2周。

.......

一般为4周（28天）。

作者: 54tl 时间: 2014-3-12 17:56
以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”

这里说的实施条例是招投标实施条例还是？

招投标实施条例不是“ 第四十三条　提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。”么？

作者: gzztitc 时间: 2014-3-14 11:37
回答7楼网友：

关于 “投标保证金”的跟帖

《招投标法实施条例》中的规定不少，大致有以下内容：

【第二十五条招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。】

【第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。】

【第三十一条 招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。】

【第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。】

【第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。】

【第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

【第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。】

转载者注：着重加色是本人加描的，仅供参考。

这里，并没有阐述“投标保证金”的含义和具体形式。

发改委等九部委23号令专门规定：

【23号令对勘察设计、施工及货物招标中投标保证金的规定进行了修改。

修改前的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中均规定投标保证金一般不超过投标报价的2%。由于《条例》对投标保证金上限的规定采用的是“不得超过招标项目估算价的2%”的表述，因此，23号令中将《工程建设项目勘察设计招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“不得超过勘察设计估算费用的2%，最多不超过十万元人民币”，将《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过八十万元人民币”。】

【23号令对招标人违约时履约保证金的返还问题进行了修改。修改前的《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》均规定，“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿”。该规定既可能被理解为定金，也可能被解释为对违约金的约定，因此在招标人违约时，易产生理解上的分歧。此次23号令删除了关于双倍返还履约保证金的规定，将《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》中返还履约保证金的问题均规定为“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任”，以避免由于规章规定存在多种理解的可能性而发生争议。】

（引自招标投标协会发表的《招标采购管理》杂志黄瑞文章。

具体阐述参见 23号令修改的 27号令《工程建设项目货物招标投标办法》等文件：
　【第二十七条招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
　　投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
　　投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在提交投标文件截止时间前将投标保证金提交给招标人或其招标代理机构。】

本人以为：【投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。】实际上，说了两种不同形式的“投标担保”；一种是：现金；保兑支票；银行汇票；现金支票等，可以称之为“投标保证金”；另一种是：银行保函；招标人认可的其他合法担保形式。那是一种担保，而不是什么“金”。

实施条例阐述的，只是投标保证金的一种主要形式，也就是银行汇票（含转账）。

而其他方式，各有自己的特点。如现金方式；你能说出现金究竟是不是从基本账户取出的？万一不是，就拒收？而不管现金的真伪那种主要问题？

比如，某项目要求投标保证金是1万元人民币。一般收取时，要经过“验钞机”，验别真伪，请点数目。如果有错，怎么办？发生过有一个投标人的保证金差额200元，引起争议的例子。

再说，不管多少，是不是都应该交银行存款？放在财务的保险柜里，没有利息，如何办？如果，1天即出招标结果，2天即发生退还“投标保证金”，利息是多少？会不会只有5分钱的利息，不方便退还？？…… ……

所以，本人的观点，实施条例没有逐一阐述有关规定；对于没有阐述的规定，我们应该可以按照国际惯例处理。

作者: 54tl 时间: 2014-3-14 17:33
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:回答7楼网友：

关于 “投标保证金”的跟帖

....... (2014-03-14 11:37)

8楼的论据翔实、思路明晰，拜读之！差距大，压力山大

作者: 54tl 时间: 2014-3-14 17:59
根据《招投标法实施条例》的规定，退还投标保证金时应退还银行同期存款利息。

但在实际操作中，经常会遇到招标文件这样写：“……招标人在书面合同签订后向中标人和未中标的投标人全额退还投标保证金（不含银行同期存款利息）”，投标人在投标阶段未对此提出质疑，中标结果公布后某未中标人以此条款不符合《招投标法实施条例》规定向行政监督部门提起投诉。

这种情况下存在两个问题：

1、行政监督部门是否必会对招标单位处以的罚款并责令赔偿损失？
2、鉴于投标人未在投标阶段提出质疑，是否可视同投标人同意此条款而免除招标人的责任？

作者: gzztitc 时间: 2014-3-17 11:52
关于 “投标保证金”的第二次跟帖

网友又提出了新的问题：

作者 10楼发表于: 昨天 17:59

根据《招投标法实施条例》的规定，退还投标保证金时应退还银行同期存款利息。
但在实际操作中，经常会遇到招标文件这样写：“……招标人在书面合同签订后向中标人和未中标的投标人全额退还投标保证金（不含银行同期存款利息）”，投标人在投标阶段未对此提出质疑，中标结果公布后某未中标人以此条款不符合《招投标法实施条例》规定向行政监督部门提起投诉。

这种情况下存在两个问题：

1、行政监督部门是否必会对招标单位处以的罚款并责令赔偿损失？

2、鉴于投标人未在投标阶段提出质疑，是否可视同投标人同意此条款而免除招标人的责任？

我的个人看法是：

《招标投标法实施条例》是国务院批准和颁布的，属于“法规”；其法律效力仅次于“法律”，而高于各个部委的“政令”。不用说，也自然高于“招标人的招标文件”以及招标人与投标人之间的私自约定。

那么，对于《实施条例》，是执行不执行的问题；对于《实施条例》明确有文规定的事情，不应另搞一套。搞了，也是法律上无效的。

对于这样的问题，行政主管部门可以按照《实施条例》的规定进行处罚：

【第六十六条招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

至于说到投标人没有在开标前提出的问题；那也是一种由“潜规则”造成的现象吧。投标人可能忽略了这一点；也可能看出问题，但是，害怕被“打击报复”，不敢提出；——这个可以理解，但是，毕竟是错误的。

主管部门可以根据具体情况，予以批评教育；适当处罚，等等。

个人意见，仅供参考。欢迎批评指正！

作者: changhe84 时间: 2014-3-17 13:40
招标人保证自己的招标，有效的经济保证措施
对于保函来说
还是真金更为实用必经事情发生时现金能直接使用有效

作者: besvon 时间: 2014-3-17 16:06
关于投标担保还有很多的东西关注一下慢慢学习

作者: ylsft 时间: 2014-4-30 18:10
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:第三方面：最后处理情况的不同

第一种情况：

....... (2014-03-12 11:05)

高老师，请教一点。第三方面，第一种情况（2）中，对投标人违反“承诺”主要两种情况，其中“开标后放弃投标”，该怎么理解？如果投标人开标后，撤回投标文件，算放弃投标。如果投标人只是递交了投标保证金，而没有递交投标文件，那么算不算放弃投标？要不要扣除投标保证金呢？

作者: 汪才华 时间: 2014-5-1 10:09
从国际惯例和目前国内的立法和实践来说，投标担保确实起到单向的担保的作用，即保证招标人的利益的单向担保，但投标担保引发的问题不少，招标人、代理机构、政府部门都热衷于收受投标担保，且多要求的是现金或转帐方式，投标企业负担过大，值得我们好好研究。

作者: gzztitc 时间: 2014-5-1 12:10
对 投标保证金问题的再跟帖

根据原国家计委的 《中华人民共和国招标投标法》释义；原国家计委招标投标法编写小组编写共60页。

其中，讲到：

【第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。】

【释义】本条规定的是投标人的定义。

招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。

所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后，购买招标文件，接收资格审查，并编制投标文件，按照投标人的要求参加投标的活动。

参加投标竞争是指，按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。】引文完。

转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。

按此观点：14楼网友所说的例子，该投标人只是提交了“投标保证金”，并没有参加投标；因此，还是“潜在的投标人”，不能所算“投标人”。有关“投标保证金”不予退还的规定，不适用。而严格地讲，是否参加投标活动，是“投标人”的自由。有的单位，有人招标人想出一个办法：把“购买了招标文件”的人，要求提交“诚信保证金”，来替代“投标保证金”要求有局限的情况。

那是对“投标保证金”和“诚信”的误解。最后，潜在的投标人不参加投标，有多种原因：看到招标文件，认为自己能力不足；听到有关“内定”的传闻，不愿陪标；故意捣乱，造成投标家数不足的情况；……不可一概而论：都是属于“不诚信”的问题。

真要是遇到投标家数不足三家的情况，招标人也应从自身找找原因。

作者: zc_ztb 时间: 2014-5-2 10:06

“那是对“投标保证金”和“诚信”的误解。最后，潜在的投标人不参加投标，有多种原因：看到招标文件，认为自己能力不足；听到有关“内定”的传闻，不愿陪标；故意捣乱，造成投标家数不足的情况；……不可一概而论：都是属于“不诚信”的问题。”

目前很多招标文件都是免费下载的，基于此情况下的交了投标保证金而不来参加的，多数就是故意捣乱行为，应属不诚信问题。并且投标保证金的截止点是和投标文件一致的，而且正常的步骤一般都是先制做投标文件，再缴纳投标保证金的，如果连投标文件都做了（这可是需要不小的成本的啊），却不来参与投标，这不明摆着捣乱，故意造成投标家数不足吗？？

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